Gonzalo Muñoz Rodrigo, Abogado en “Agilitas Abogados” y Doctorando de la Universidad de Valencia
1. El aspecto extintivo de la pensión compensatoria cobra una dimensión propia respecto del resto de medidas que se establecen a raíz de la crisis matrimonial habida cuenta que, alejada del carácter necesario que impregna el derecho de alimentos o el establecimiento del régimen de custodia de los menores si los hay, su fundamento responde exclusivamente a la reparación del desequilibrio económico que haya podido tener lugar a causa del matrimonio. Generalmente, por una singular dedicación al cuidado de la familia de uno de los cónyuges en detrimento de su desarrollo profesional o una implicación altruista en el negocio o actividad profesional del otro cónyuge. Por consiguiente, su establecimiento se basará en la existencia de una “pérdida de oportunidad” que habrá de ser indemnizada según la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo. Está, en consecuencia, separada de la idea de “necesidad” que sí se encuentra en la pensión de alimentos. En este sentido, “a diferencia de la pensión alimenticia, en la compensatoria no hay que probar la existencia de necesidad, toda vez que, como se ha dicho, el cónyuge más desfavorecido en la ruptura puede ser acreedor de la pensión, aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo” (SSTS 19 febrero, rec. núm. 2258/2012 y 20 febrero 2014, rec. núm. 2489/2012).
2. Por todo ello, la pensión compensatoria, considerando el sentir actual, no tiene una vocación de permanencia, sino que deberá desparecer una vez superado el desequilibrio producido en el momento de la ruptura y con causa en el matrimonio. La jurisprudencia ha señalado reiteradamente que la pensión compensatoria no es “un mecanismo reequilibrador de matrimonios” (STS 17 julio 2009, rec. núm. 1369/2004), ni existe desequilibrio cuando la desigualdad provenga de “la diferente aptitud, formación o cualificación de cada uno de los miembros de la pareja” (STS 23 enero 2012, rec. núm. 124/2009). El presente instrumento solo tiene como objeto “colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial” (STS 23 enero 2012, rec. núm. 124/2009). Sin perjuicio de casos excepcionales en los cuales, debido a la elevada duración del matrimonio y las dificultades de poder acceder a un empleo o una forma de vida, sea muy complicado poder superar el desequilibrio y lo aconsejable sea una pensión indefinida. Buen ejemplo de lo anterior sería la reciente STS 10 julio 2019 (rec. núm. 6086/2018), que reconoce una pensión indefinida a una mujer de 54 años que se dedicó de forma exclusiva al cuidado de sus dos hijos durante los 27 años que duró el matrimonio, salvo el último año que trabajó mediante contratos temporales con unos ingresos brutos de 323,75 €.
3. Si seguimos el tenor de la ley, el derecho a la pensión compensatoria se extinguirá por: “cese de la causa que lo motivó, por contraer nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona” (art. 101 CC, primer inciso). La primera de las causas se ha identificado principalmente con el acceso a un nuevo empleo, la desaparición de una enfermedad que se tuvo en consideración, el cambio en la fortuna de cada uno de ellos, etc. La segunda no plantea mucho misterio en su interpretación. Sin embargo, la tercera encierra la complejidad de determinar qué entendemos por relación análoga a la matrimonial, es decir, relación more uxorio o según las palabras de la ley: “vivir maritalmente”.
4. Sin entrar en las suspicacias que han despertado y siguen despertando los supuestos a los que el Código Civil anuda el fin de la pensión compensatoria, pues si la doctrina del Supremo ha aproximado la pensión compensatoria a la idea de enriquecimiento injusto, empobrecimiento de uno de los cónyuges con un correlativo enriquecimiento del otro, que tendrán que ver las posteriores vicisitudes de cada uno de los ex esposos tras la ruptura en su extinción, ahora me centraré en determinar a partir de qué momento debemos considerar extinguida la pensión compensatoria por convivencia “more uxorio”, así como por nuevo matrimonio.
5. Recientemente, el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la cuestión en la STS 17 diciembre 2019 (rec. núm. 182/2017), aunque ya lo había hecho con anterioridad en la STS 18 julio 2018 (rec. núm. 735/2017). El caso planteado en la STS 17 diciembre 2019 trae causa de otro proceso judicial ya finalizado en el cual en casación se declaró extinguida la pensión compensatoria por convivencia “more uxorio”, si bien la sentencia de primera instancia ya había estimado su extinción. Así, el Supremo repuso la sentencia de primera instancia que había sido anulada por la Audiencia Provincial y estableció en la parte dispositiva de la resolución que: “Estimando parcialmente la demanda formulada por D. Luis Miguel, contra Dª Custodia, debo declarar y declaro: Extinguida la pensión compensatoria reconocida a Dª Custodia”. No obstante, con posterioridad el recurrente volvió a plantear otro litigio (el actual, que ha culminado en la sentencia de 2019) en el cual solicitaba la devolución de las cantidades que había abonado a su ex esposa desde la sentencia de primera instancia (05/01/2010), que ya declaró extinguida la pensión, hasta la definitiva resolución del Supremo (09/02/2012). Pues la cónyuge había seguido recibiendo la pensión y, debido al elevado importe de la misma, el montante total ascendía a la cantidad de 155. 067,80 €.
6. Dicho esto, el ex cónyuge argumentaba su demanda sobre la base del cobro de lo indebido (arts. 1895 y ss.), ya que según él las cantidades se habían pagado por error de hecho y de derecho. El planteamiento no deja de sorprendernos, ya que si en primera instancia obtuvo un pronunciamiento favorable no entendemos por qué siguió abonando la pensión compensatoria. Quizás, una explicación lógica la podamos encontrar en una estrategia procesal consistente en seguir pagando las mensualidades para evitar un escenario no deseado, en el supuesto de que el Supremo finalmente no le hubiese dado la razón y hubiera considerado que la relación no alcanzaba el grado de marital. Dado que, en ese caso, tendría que haber abonado todas las cantidades no pagadas más interés legal.
7. En primera instancia, se desestimó su pretensión, alegando el juzgado que es la sentencia del Tribunal Supremo la que determina con carácter constitutivo la extinción del derecho a percibir la pensión, sin que la reposición de la sentencia de primera instancia implique un efecto retroactivo. Asimismo, la Audiencia Provincial desestimó el posterior recurso, poniendo de relieve la jurisprudencia de la Sala contenida en las SSTS 26 octubre 2011 y 26 marzo 2014, así como por aplicación del art. 774.5 LEC.
8. Ante lo cual, el ex esposo interpuso recurso de extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional, solicitando que el Alto Tribunal se pronunciase sobre los efectos de la reposición de la sentencia del juzgado por la sentencia de la sala, en materia específica referida a la pensión compensatoria. El primero fue desestimado y se denunciaba la vulneración del art. 24 CE (indefensión) por la sentencia de apelación. En cambio, el recurso de casación fue estimado y en él, el recurrente argumentaba con acierto que la cuestión no se reducía al reconocimiento de un efecto retroactivo de la sentencia del Supremo, ni tampoco el núcleo a debatir se refería al art. 774.5 LEC. Habida cuenta que, dicho artículo de la ley rituaria solo viene a decir que los recursos interpuestos sobre las sentencias que establezcan las medidas no suspenderán los efectos de las mismas.
9. Todo lo contrario, como muy bien señala en su recurso, el pronunciamiento que en su día estableció el Supremo y determinó la extinción de la pensión no atribuía “efecto retroactivo a la sentencia 05/01/2010, sino que esta sentencia produce efectos en su fecha y desde su fecha: (iii) la eficacia de los efectos de la sentencia desde el 05/01/2010 va implícito en el pronunciamiento que contienen la sentencia de la sala del Tribunal Supremo cuando declara que “se repone”. En resumen, indica que defender lo opuesto como hace la Audiencia implica negar a una sentencia “respuesta”, el efecto constitutivo que le reconoce la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.
10. Pues bien, el Tribunal Supremo acoge el recurso y casa la sentencia recurrida fijando que Dª Custodia deberá pagar al demandante 155.067,80 €, más los intereses legales desde la interposición de la demanda. Básicamente, la Sala trae a colación la STS 18 julio 2018, en la que ya se había pronunciado sobre la cuestión de: a partir de qué momento debemos entender extinguida la pensión compensatoria por convivencia “more uxorio”. En concreto, el Supremo con cita en la mentada sentencia apunta que “se ha de distinguir entre la simple modificación y la extinción de la medida por haber perdido su razón de ser, como ocurre en el caso de la extinción de la pensión compensatoria. Tal extinción se produce por las causas establecidas en el artículo 101 CC -mientras que a la modificación de la pensión compensatoria se refiere el artículo 100- y son: el cese de la causa que determinó su establecimiento, el hecho de contraer el acreedor nuevo matrimonio o el de -aunque no exista matrimonio- vivir maritalmente con otra persona, lo que se equipara a la situación anterior».
11. Igualmente, sigue diciendo que: “Resulta evidente que la causa de extinción consistente en contraer nuevo matrimonio habrá de producir su efecto desde que este hecho se produce, con independencia de la fecha en que -conocida dicha situación- se interpone la demanda y se dicta sentencia decidiendo sobre la extinción. Ninguna razón existe para concluir que la solución adoptada por la Audiencia en el caso presente, llevando los efectos de la extinción a la fecha de presentación de la demanda, suponga una solución no acorde con el espíritu de la norma pues se ha podido determinar que la situación de convivencia que ha dado lugar a la extinción existía desde el año 2004 –más de diez años antes de la interposición de la demanda- por lo que carece de sentido prolongar más allá del ejercicio del derecho por el demandante la existencia de la obligación de pago de la pensión, cuya extinción podía haberse producido en la práctica mucho tiempo atrás”.
12. Cabe destacar que, en el presente caso, el “petitum” se limitaba a solicitar la declaración de extinción desde el momento de la sentencia de primera instancia a diferencia de la sentencia de 2018, donde si se pidió desde la interposición de la demanda.
Este es el motivo por el cual el Supremo señala que en este último supuesto el recurrente ha sido “ciertamente prudente”, ya que según la reciente jurisprudencia es posible reclamar la extinción de la pensión compensatoria por convivencia “more uxorio” desde el momento de interposición de la demanda. No obstante, en caso de nuevo matrimonio la extinción “habrá de producir su efecto desde que este hecho se produce”, a saber, desde la fecha de matrimonio.
13. En ese sentido, la STS 18 julio 2018 diferenció claramente aquello que es una “modificación de medidas”, en sentido estricto, cuyos efectos tendrán lugar desde la sentencia que las fija, de una extinción de la medida. Puesto que, la extinción deberá producir sus efectos desde el hecho que le hace perder su razón de ser, al desaparecer la causa o motivo que justificó su establecimiento.
14. Puede parecer que el Supremo en dicha sentencia abra la puerta a una extinción incluso anterior, cuando señala que “carece de sentido prolongar más allá del ejercicio del derecho por el demandante la existencia de la obligación de pago de la pensión, cuya extinción podía haberse producido en la práctica mucho tiempo atrás”. Sin embargo, no creo que esa fuera la voluntad del Tribunal, máxime cuando resulta harto difícil determinar cuando una relación reúne los requisitos de “marital”. Considero más sensato atribuir el momento de extinción a la interposición de la demanda, tiempo en la cual se supone que el demandante habrá reunido las pruebas suficientes para demostrar que la relación que su ex cónyuge mantiene con un tercero ha superado la situación de esporádica u ocasional para convertirse en una relación caracterizada por la permanencia y estabilidad.
15. De todos modos, no olvidemos que el Tribunal en la STS 18 julio 2018 también se encontraba limitado por la petición inicial del demandante, pues éste había solicitado la extinción desde el momento de interposición de la demanda. Así, entiendo que el Supremo diferencia dos tipos de extinciones. La primera, más objetiva, presidida por el hecho de contraer matrimonio cuyos efectos se retrotraerán a la fecha en que conste el nuevo vínculo matrimonial. La segunda, de carácter más subjetivo, que tendrá efectos desde la fecha de interposición de la demanda, por ser un hecho más subjetivo o de difícil concreción, que en definitiva tendrá que ser apreciado por el juzgador.
16. Para finalizar, la STS 9 febrero 2012, sentencia de la que traía causa la STS 17 diciembre 2019, también resulta de gran interés por establecer los criterios que debemos seguir para identificar cuando una relación cumple los requisitos de marital. Según la doctrina del Tribunal Supremo contenida en dicha sentencia, para alcanzar el significado de vida marital hay que servirse de dos cánones interpretativos. El primero sería el de finalidad de la norma y el segundo el de la realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada. Si seguimos el primero, concluye que la finalidad con la que esta norma fue creada era evitar que se ocultaran verdaderas relaciones matrimoniales en las que había ausencia de forma para impedir las consecuencias del art. 101 CC. Si seguimos el segundo canon, entiende que se puede observar desde dos perspectivas, la subjetiva y la objetiva.
Según, la subjetiva, “marital” sería aquella relación en la que “los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma”. Por otro lado, la objetiva se basaría en la existencia de convivencia estable, es decir, aquella relación donde los convivientes viven como cónyuges produciendo “una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones”. De este modo, ambos sistemas serían complementarios, pero, aún así, el Tribunal Supremo reconoce la dificultad que entraña aproximarse a la realidad que consideraríamos matrimonial. Porque “es matrimonio el que se ha prolongado durante un mes siempre que haya habido forma y es convivencia marital la que ha durado treinta años, pero sin que haya concurrido la forma del matrimonio.”
