Familias monoparentales y permiso por nacimiento: ¿Son el interés superior del menor y la corresponsabilidad incompatibles?

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Autoras: Mª Belén Andreu Martínez, Profesora Titular de Derecho civil, Universidad de Murcia. Nieves Martínez Gayoso, Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Universidad del País Vasco/Euskal Herriko Unibertsitatea

1. Planteamiento: ¿Cuál es la problemática con el permiso por nacimiento en las familias monoparentales?

Ni el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP, Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, art. 49), ni el Estatuto de los Trabajadores (ET, Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, art. 48) reconocen la posibilidad de acumular los permisos por nacimiento que se reconocen a ambos progenitores a uno de ellos en el caso de familias monoparentales, estando previsto solo para los casos de viudedad en la primera de las normas citadas.

Sobre el tema sí se ha pronunciado, en cambio, la jurisprudencia, que ha resuelto esta cuestión de forma dispar. Fue pionera en este sentido la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco (sentencia de 6 de octubre de 2020) y, para los funcionarios públicos, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Aragón (sentencias de 27 de octubre de 2021).

En el caso de las personas que trabajan por cuenta ajena la suspensión del contrato de trabajo, que implica la interrupción del deber de prestar trabajo y el correspondiente deber del empresario de abonar el salario, va acompañada de una prestación económica de la seguridad social con la función principal de garantizar ingresos durante esta situación, pero que está sujeta a sus correspondientes reglas en cuanto a cálculo del importe de la prestación, base reguladora, periodo de carencia. Es decir, la suspensión del contrato de trabajo no implica en todo caso derecho a obtener la prestación económica de la seguridad social. En el caso de las funcionarias/os públicas/os la cuestión difiere en tanto que, en su caso, se trata de un permiso retribuido propiamente dicho. Las cuestiones que se han judicializado en el caso del trabajo por cuenta ajena no se han referido a la negativa de la parte empresarial a conceder la acumulación cuanto a la negativa de la entidad gestora de la seguridad social a reconocer el derecho a la correspondiente prestación económica o a su acumulación o prolongación durante el tiempo de suspensión del contrato de trabajo acumulado. En el caso de la función pública y de la jurisprudencia contencioso-administrativa, sin embargo, la cuestión sí venía relacionada con la negativa de la correspondiente administración pública empleadora al reconocimiento del permiso acumulado.

2. Jurisprudencia favorable a la acumulación de permisos en el caso de trabajadoras/es por cuenta ajena

La sentencia 1217/2020, de 6 de octubre del TSJ del País Vasco antes mencionada (ECLI: ES:TSJPV:2020:396) reconoce el derecho de una trabajadora por cuenta ajena afiliada a la seguridad social que tuvo una hija, siendo ella la única progenitora y constituyendo una familia monoparental, a la prestación económica de la seguridad social por nacimiento prevista para el progenitor distinto de la madre biológica sobre la base del derecho del menor a no sufrir un perjuicio (diferencia de trato) como consecuencia de haber nacido en una familia monoparental, es decir, una discriminación prohibida por el ordenamiento jurídico.

Concretamente la justificación se recoge en los fundamentos 3º y 5º de la sentencia y se basa en la necesaria interpretación de los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidas en la Constitución y desarrolladas en las leyes conforme a la normativa internacional (art. 10.2 CE, art. 14 CE, art. 39 CE) y a la aplicación directa de dicha normativa internacional. Así, para el tribunal hay que tener en cuenta, entre otros, que:

– “La Ley 25/2014, de 27 de noviembre sobre Tratados y Acuerdo Internacionales refiere respecto de ellos su prevalencia sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso de conflicto con ellas, salvo las normas de rango internacional (art. 31)”.

– “Nuestra jurisprudencia es clara en señalar que el art. 10, 2 CE no es un simple enunciado, y que debe darse una aplicación directa a la Declaración Universal de Derechos Humanos y a los Tratados y Acuerdo Internacionales”.

– La Convención sobre los Derechos del Niño señala que: “los Estados parte respetarán los derechos enunciados en la presente Convención, sin distinción alguna por la condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales, debiéndose adoptar todas las medidas para que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición (…); en segundo término se señala que todas las medidas que se adopten por las Instituciones Públicas o los Tribunales considerarán primordialmente el interés superior del niño; ; y, por último, el art. 26 nos recuerda que las prestaciones de Seguridad Social deberán reconocerse teniendo en cuenta la situación del niño y de las personas responsables de su mantenimiento”.

– “La Sala Cuarta del TS (sentencias de pleno de 25-10-2016, recurso 3818/15, 16-11-2016, recurso 3146/14 y 14-12-2017, recurso 2859716), ha destacado que las normas en materia de protección de la maternidad han de ser interpretadas a la luz del principio general del interés superior del menor (…), conforme a lo establecido en el art. 8 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, y al mandato del art. 39 CE, relativo a la protección a la familia y a la infancia, siendo este designio el que debe prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda exegética, así como de acuerdo a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas las normas, atendiendo fundamentalmente a su espíritu y finalidad”.

Con base en lo anterior, el Tribunal decide fundamentar el fallo en la necesaria protección del menor y, en general, de la infancia y en el principio de igualdad. Y, así, considera que si se deniega la prestación a la beneficiaria existe una conculcación del derecho de igualdad que consagra la Convención sobre los Derechos del Niño, “por cuanto que la atención, cuidado y desarrollo del menor afectado va a sufrir una clara merma respecto a aquellos otros que en situación semejante, encuadrados dentro de un modelo familiar biparental, van a recibir”. Por lo que, en la medida en que la normativa nacional quiebra esa igualdad, corresponde la prestación pedida con base en la directa aplicación de lo dispuesto en el Convenio sobre los Derechos del Niño.

Esta doctrina judicial habría tenido continuación en posteriores sentencias, tanto de Juzgados de lo Social, que recogen los fundamentos arriba mencionados (Sentencia del Juzgado de lo Social nº 16 de Valencia, 168/2021 de 10 de mayo, ECLI:ES:JSO:2021:184; Sentencia del Juzgado nº 2 de lo Social de Zamora, 166/2021 de 1 de julio, JUR\2021\307883; Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Orense, 236/2021 de 24 marzo, AS 2021\883; Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Ibiza, 378/2021 de 30 agosto, JUR\2021\307882; o Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Córdoba, 2/2022 de 13 enero, ECLI:ES:JSO:2022:30; entre otras); como por los TSJ de otras Comunidades Autónomas (así por ejemplo, el TSJ Galicia en diversas sentencias: núm. 425/2022 de 28 enero, ECLI:ES:TSJGAL:2022:971; 1235/2022, de 16 de marzo, ECLI:ES:TSJGAL:2022:1974; o 1507/2022, de 30 de marzo, ECLI:ES:TSJGAL:2022:2655; que lo considera adicionalmente como una situación de discriminación indirecta por razón de género).

3. Situación en el caso de funcionarios/as públicos/as

Para funcionarios/as públicos/as se ha seguido también la misma línea que en el caso de los trabajadores por cuenta ajena. Y así, por ejemplo, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Aragón en dos sentencias de 27 de octubre de 2021 ha reconocido a dos funcionarias (madres monoparentales) del Departamento de Educación, Cultura y Deportes la ampliación del permiso de maternidad (Sentencia 268/2021, de 27 de octubre, ECLI:ES:TSJAR:2021:752; Sentencia 270/2021 de 27 de octubre de 2021, ECLI: ES:TSJAR:2021:753). Recogen estas sentencias argumentos similares a los señalados por el TSJ del País Vasco:

– Que la pretensión debe ser analizada no sólo desde la perspectiva de legalidad ordinaria y, por tanto, a la vista de lo dispuesto en el art. 49 EBEP, sino atendiendo a su dimensión constitucional y normativa internacional, desde la perspectiva de la primacía del interés y protección de los hijos, y del principio de igualdad del artículo 14 CE.

– Que el derecho de igualdad y la primacía del interés y protección de los hijos menores consagrado en nuestra CE y en las normas internacionales impide que la atención, cuidado y desarrollo del menor de la familia monoparental sufra una merma.

– Que la regulación de los permisos de paternidad y maternidad ha de ser interpretada a la luz del principio general del interés superior del menor que se integra en el núcleo familiar con el progenitor o progenitores que le prestan atención y cuidados parentales, conforme a lo establecido en el artículo 8 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, y al mandato del artículo 39 CE relativo a la protección a la familia y a la infancia, siendo este el designio el que debe prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda exegética, así como de acuerdo a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas las normas, atendiendo fundamentalmente a su espíritu y finalidad.

Y desde esta perspectiva del superior interés del menor y del derecho de igualdad entiende el TSJ que ha de interpretarse y aplicarse el artículo 49 EBEP, procediendo la estimación de la pretensión de ampliación del permiso en la familia monoparental.

Este criterio ha sido seguido también por Juzgados de lo Contencioso- Administrativo (por ejemplo, Sentencia núm. 13/2022 de 17 febrero, Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Coruña, ECLI:ES:JCA:2022:10; o dos autos de los juzgados de lo Contencioso Administrativo 4 y 5 de Murcia que suspenden de forma cautelar dos resoluciones de la Consejería de Educación y Cultura que desestimaba las solicitudes de dos profesores de secundaria, https://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Noticias-Judiciales/Dos-juzgados-de-Murcia-amplian-los-permisos-de-maternidad-y-paternidad-de-familias-monoparentales).

Por otra parte, la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial también ha aplicado este criterio y considera que los jueces y juezas que sean progenitor legal único en familias monoparentales pueden disfrutar de forma acumulada de los permisos por nacimiento de hijo o hija que la normativa vigente reconoce de manera separada a cada uno de los progenitores en familias biparentales

(https://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/En-Portada/El-CGPJ-avala-que-una-magistrada-progenitora-unica-acumule-los-permisos-por-nacimiento-que-la-ley-preve-para-familias-biparentales). Si bien la ley sólo permite la transmisión del derecho de disfrute de estos permisos de un progenitor a otro cuando fallece la madre biológica, el CGPJ entiende que, de acuerdo con la Constitución y los tratados internacionales, dicha opción es aplicable por analogía a casos como el analizado para proteger el interés superior del menor. El interés superior del menor no puede verse afectado ni limitado por el hecho de pertenecer a una familia monoparental y tener un solo progenitor legal. El CGPJ considera que denegar la petición a la magistrada vulneraría el derecho de no discriminación del menor al impedir que se beneficie del mismo tiempo de atención y cuidados directos que habría tenido de haber nacido en una familia con dos progenitores.

Como vemos, el interés superior del menor y el principio de igualdad son los que sirven principalmente de base para una interpretación de las normas en discordia (o una aplicación analógica de las mismas) acorde a los tratados de derechos humanos de los que España es parte e, incluso, para considerar la aplicación directa de estos últimos.

4. Jurisprudencia contraria a la acumulación de permisos

Ahora bien, al menos en los casos de trabajador por cuenta ajena, no se trata de un criterio unánime. Y de hecho, en algunas ocasiones esta doctrina se está revirtiendo. Así lo hace la Sentencia de 6 de abril de 2022 (sección segunda sala de lo social) del TSJ Madrid (ECLI:ES:TSJM:2022:4290) que, frente a sentencias divergentes en la propia sala, cambia su criterio anterior (el de la sección 2) para acomodarlo al de la sección 3, contrario a la acumulación de los permisos en estos casos. Podemos destacar los siguientes argumentos utilizados por la Sentencia:

– Que la intención del legislador al establecer la regulación contenida en el art. 48.4 ET “no es la de ampliar el derecho de descanso por razón de nacimiento, adopción, guarda o acogimiento, sino forzar la implicación en los cuidados del menor de ambos progenitores”. De ahí que no puedan transferirse entre sí los respectivos períodos.

– Que el texto actual del art. 48 ET no es que no prevea los supuestos de monoparentalidad, sino que también excluye la transferencia del permiso al otro progenitor en estos casos. Esta interpretación es la que se deriva para el tribunal de la derogación mediante el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de la norma que permitía transferir el periodo de descanso de la madre biológica al otro progenitor previsto en el artículo 48.4 ET en caso de fallecimiento de la madre.

– Y que la cuestión principal en estos casos no es la interpretación de la norma legal, sino si esa norma legal puede ser preterida en base a otras que sean prevalentes o deban primar sobre la misma. En concreto, señala la sentencia, si la prohibición de discriminación contenida en la Convención de los Derechos del Niño obliga a reconocer el derecho pretendido. La Sala considera que no se produce una discriminación ni por razón de la condición de familia monoparental, ni por cuestiones de género. En estos casos existe una situación desigual de base que exigiría “un trato desigual, una medida de discriminación positiva”, una “norma especial para el caso que, frente a la norma general, permita en determinados supuestos (monoparentalidad en este litigio) acumular total o parcialmente el periodo de descanso del otro progenitor”, “Es decir, lo que se está alegando es una «discriminación por indiferenciación», que no puede constituir un parámetro para declarar la inconstitucionalidad de las normas”.

Previamente, ya el TSJ de Asturias se había pronunciado en sentido contrario (sentencia 48/2022, de 25 de enero, ECLI:ES:TSJAS:2022:217; o 707/2022, de 5 de abril, ECLI:ES:TSJAS:2022:1094), señalando entre sus argumentos:

– La diferente finalidad que se establece según se trate de la madre o del otro progenitor.

– “Los requisitos que se precisan para ser beneficiario de la misma, pues estamos hablando de una prestación. Es necesario un periodo de cotización, salvo en el caso de los menores de 21 años, y en todo caso, ser un trabajador/a afiliado a la Seguridad Social, en alta o en situación asimilada. En el supuesto de familias monoparentales estaríamos presumiendo este requisito que puede no concurrir en las biparentales haciéndolas, por tanto, de peor condición”.

– “La exigencia de la condición de trabajador, que en este caso también se presumiría (…)”.

– “Finalmente la cuantía de la base reguladora, determinada, en todo caso, en función de las bases de cotización y que también habría que presumir que serían iguales de ser una familia biparental para otorgar el derecho en los términos en que se solicita”.

Rechaza, además, expresamente que aquí pueda entrar el juego el interés superior del menor para permitir dicha acumulación, al que considera un argumento falaz: “pues no existe una supuesta vulneración de un teórico derecho del menor de las familias monoparentales a ser cuidado en condiciones de igualdad con respecto a las biparentales.

Antes al contrario, como se ha dicho antes, en el caso de las familias biparentales la prestación que corresponde al progenitor respecto las doce semanas adicionales precisa como condición inexcusable su encuadramiento en la Seguridad Social y cubrir un periodo mínimo de carencia, en caso contrario no se le concede, de modo que el interés del menor no puede ser el factor decisivo en esta cuestión, sin que pueda alegarse un trato desigual de ambos tipos de familias, desigualdad que sí se daría respecto la recurrente monoparental en el supuesto de las biparentales en que uno de los progenitores no pudiera beneficiarse de las doce semanas invocadas en la demanda y recurso”.

Este rechazo a la incidencia del interés superior del menor se toma literalmente de la sentencia del TSJ de Valencia 3020/2021, de 19 de octubre de 2021 (ECLI:ES:TSJCV:2021:4451), que ya previamente se había mostrado contraria a la acumulación.

Y ahora se suma a esta postura contraria el TSJ de Navarra (https://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Tribunales-Superiores-de-Justicia/TSJ-Navarra/Oficina-de-Comunicacion/Notas-de-prensa/El-Tribunal-Superior-de-Navarra-rechaza-otorgar-a-una-madre-soltera-el-permiso-por-paternidad-que-le-corresponderia-al-progenitor), que insiste en la finalidad de corresponsabilidad de la vida personal, familiar y laboral de las personas trabajadoras y que “estamos ante una prestación profesional y de nivel contributivo, lo que dota de unas características muy concretas y unos requisitos de acceso a la misma, lo que explica su naturaleza individual e intransferible”.

5. Consideraciones finales

En relación con la disparidad de criterios jurisprudenciales, las autoras comparten la valoración que parece desprenderse de los pronunciamientos judiciales en relación con la necesidad de que esta cuestión sea regulada expresamente mediante norma con rango de ley que clarifique la situación tanto para trabajadoras/es como para funcionarias/os públicas/os. De momento, existe un anteproyecto de ley de diversidad familiar y apoyo a las familias (https://www.mdsocialesa2030.gob.es/servicio-a-la-ciudadania/proyectos-normativos/documentos/Consulta-Publica-LDFyAF.pdf), que parece que abordaría esta cuestión.

Por otra parte, la existencia de pronunciamientos enfrentados puede dar lugar a que se proceda a la unificación de doctrina por parte de la sala cuarta del Tribunal Supremo.

Asimismo, las autoras consideran importante volver a subrayar las diferentes connotaciones de la cuestión entre una y otra figura, y es que en el caso de las personas que trabajan por cuenta ajena hay que diferenciar el derecho a la suspensión del contrato de trabajo con reserva de puesto de trabajo acumulado y el derecho a obtener la prestación económica de seguridad social mientras que la cuestión en el caso de los funcionarios públicos se limita a la primera.

La intención de la reforma del artículo 48. 4 ET es fomentar la corresponsabilidad y esa finalidad no es incompatible con la defensa del interés superior del menor y con su derecho a no sufrir perjuicio por una condición familiar, en este caso, por haber nacido en una familia monoparental. La finalidad de la corresponsabilidad no es incompatible con la prolongación del periodo durante el cual el/la menor va a ser atendida por sus progenitores y, de hecho, se deja en manos de la familia la decisión de si ambos progenitores disfrutan del periodo de suspensión del contrato de trabajo de manera acumulada o interrumpida, dentro de los primeros doce meses de vida del menor, salvando las seis semanas inmediatamente posteriores al parto, que son de disfrute obligatorio para ambos en jornada completa. Es decir, la familia biparental puede decidir disfrutar del permiso de tal manera que se prolongue considerablemente la atención del menor durante sus primeros doce meses.

En nuestra opinión, la denegación de la acumulación implica un trato desfavorable para el menor que nace en el seno de una familia monomarental que deriva en lo esencial de una condición familiar que genera una diferencia de trato injustificada o basada en una razón no permitida por el ordenamiento jurídico. Ciertamente las normas públicas en materia de prestaciones económicas de la seguridad social puedan acarrear tratamientos diferenciados, suficientemente justificados, en argumentos objetivos y razonables, es decir, que se tengan en cuenta el cumplimiento de los requisitos en relación con los periodos de carencia y que en función de las circunstancias y dado que se trata de la gestión de dinero público, se asegure un periodo de cotización suficiente y se atienda a las circunstancias concurrentes en cada caso y no se proceda a un reconocimiento automático; aunque en última instancia la protección del interés superior del menor no debería acarrear un trato diferenciado entre trabajador/a por cuenta ajena y funcionario/a público/a (de ahí la importancia de una norma que regule expresamente esta cuestión). Pero, en cualquier caso, el mero hecho de que no se haya regulado entendemos que no es motivo suficiente para su denegación, ni para descartar la existencia de valores superiores a la legalidad ordinaria (el interés superior del menor) y sus lagunas.

La eliminación de las referencias en el ET a la transferencia del derecho a la suspensión del contrato de trabajo al otro progenitor en el caso de la muerte de la madre biológica como argumento para excluir la acumulación tampoco nos parece convincente, en tanto que la desaparición de la referencia no se debería, tal vez, tanto al carácter intransferible del derecho cuanto al hecho de que se haya podido considerar que el reconocimiento al otro progenitor de un derecho íntegro a dieciséis semanas de suspensión del contrato de trabajo, del que carecía en la anterior regulación, haría innecesaria la previsión sobre transferencia del derecho de la madre al otro progenitor. Asimismo, las referencias de la norma al carácter intransferible del derecho se dirigen, asimismo, al fomento, en este caso indubitadamente, de la corresponsabilidad en las familias biparentales y evitar que el reconocimiento del derecho al otro progenitor redunde en una asunción exclusiva por parte de la madre de las tareas de cuidado y una ampliación del tiempo en el que queda fuera del trabajo, en el marco de las familias biparentales.

Nota: El presenten texto se corresponde con la comunicación presentada al X Congreso Internacional de Derecho de Familia: “Nuevas orientaciones legales jurisprudenciales en el Derecho de Familia y de la discapacidad” (7, 8, 9, 10 y 11 de marzo de 2022), organizado por la Universidad de Valencia (Grupo de Investigación Permanente “Persona y Familia”-GIUV 2013-1) y el Instituto de Derecho Iberoamericano). Financiado por el Proyecto de investigación AICO/2021/090 “La modernización del derecho de familia a través de la práctica jurisprudencial”, Conselleria d’Innovació, Universitats, Ciència i Societat Digital.

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