Autor: Grupo de investigación permanente “Persona y Familia”, inscrito en el Registro de Estructuras de Investigación de la Universitat de València (referencia GIUV2013-101) y dirigido por el prof. José Ramón de Verda y Beamonte.
Sumario: I. Introducción. II. Principios generales de la Ley 8/2021. 1. La atención a “la voluntad, deseos y preferencias de la persona” con discapacidad. 2. Los principios de necesidad y de proporcionalidad. III. El nuevo régimen de las medidas de apoyo. 1. Las medidas voluntarias de apoyo. 2. La guardia de hecho. 3. La curatela. 4. El defensor judicial. IV. Reformas en el Derecho de familia. 1. Régimen de vistas. 2. Uso de la vivienda familiar. 3. La supresión de la patria potestad prorrogada o habilitada. 4. Filiación. V. Derecho de Sucesiones. 1. La capacidad de testar. 2. Nueva prohibición de suceder. 3. La sustitución fideicomisaria de residuo. VI. Capacidad para contratar. VII. Responsabilidad civil. VIII. Las medidas de revisión de la Disposición transitoria 5ª de la Ley 8/2021.
I. Introducción.
La Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, ha llevado a cabo una extensa labor de modificación del articulado del Código civil. Su finalidad fundamental es adaptar la legislación española a los parámetros de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad de Nueva York, de 13 de diciembre de 2006, ratificada por España el 30 de marzo de 2007. Más concretamente, al art. 12 de la Convención, que, bajo la rúbrica “Igual reconocimiento como persona ante la ley”, prevé el reconocimiento, por parte de los Estados firmantes, del principio de que “las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida” (núm. 2) y la obligación de proporcionarles “las medidas de apoyo” que puedan necesitar para ejercitarla (núm. 3), mediante el establecimiento de un sistema de “salvaguardas”, que respete “los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona” (núm. 4).
El vigente art. 249.I CC, con el que se inicia la regulación de las medidas de apoyo dice, así, que las mismas se establecerán en favor de las personas “que las precisen para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica tendrán por finalidad permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad”, debiendo estar “inspiradas en el respeto a la dignidad de la persona y en la tutela de sus derechos fundamentales”. Por lo tanto, se observa un claro cambio de paradigma en el tratamiento de la discapacidad, la cual ya no se contempla desde un punto de vista negativo o restrictivo de la tradicionalmente denominada capacidad de obrar: se contempla en positivo, es decir, propugnándose la creación de un sistema de apoyos y salvaguardas en favor de las personas con discapacidad, que les permita el ejercicio, por sí mismas, de los derechos de que son titulares en virtud de su capacidad jurídica.
En la Exposición de Motivos de la Ley se habla del “cambio de un sistema como el hasta ahora vigente en nuestro ordenamiento jurídico, en el que predomina la sustitución en la toma de las decisiones que afectan a las personas con discapacidad, por otro basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona quien, como regla general, será la encargada de tomar sus propias decisiones” (I); y se observa que “el elemento sobre el que pivota la nueva regulación no va a ser ni la incapacitación de quien no se considera suficientemente capaz, ni la modificación de una capacidad que resulta inherente a la condición de persona humana y, por ello, no puede modificarse” (III) . Desde esta perspectiva, la novedad más importante es, sin duda, la supresión de la incapacitación (además de la prodigalidad) y, en el ámbito de las medidas judiciales, la sustitución de la tutela por la curatela, que solo excepcionalmente, comprenderá facultades de representación, lo que plantea evidentes problemas de Derecho transitorio (la tutela queda ahora circunscrita a los menores de edad, no sujetos a la patria potestad o que se hallen en situación de desamparo, conforme al art. 199 CC).
Pero, además, las medidas judiciales y, por ende, la constitución de la curatela será una medida excepcional, esto es, solo deberá acudirse a ella, en defecto de medidas de carácter voluntario y de existencia de guarda de hecho que funcione adecuadamente. (art. 269.I CC). La Disposición transitoria 2ª, I, de la Ley 8/2021 prevé que los tutores y curadores (con excepción de los declarados pródigos) nombrados conforme al régimen legal anterior “ejercerán su cargo conforme a las disposiciones de esta Ley a partir de su entrada en vigor”, aplicándose a los tutores de las personas con discapacidad las normas establecidas para los curadores representativos. Además, conforme al párrafo V de la misma, “Las medidas derivadas de las declaraciones de prodigalidad [institución ahora suprimida] adoptadas de acuerdo con la legislación anterior continuarán vigentes hasta que se produzca la revisión prevista en la disposición transitoria quinta. Hasta ese momento, los curadores de los declarados pródigos continuarán ejerciendo sus cargos de conformidad con la legislación anterior”.
II. Principios generales de la Ley 8/2021.
1. La atención a “la voluntad, deseos y preferencias de la persona” con discapacidad.
La atención a “la voluntad, deseos y preferencias de la persona” con discapacidad como criterio de inspiración de las medidas de apoyo ha planteado problemas prácticos, alguno de los cuales han llegado al Tribunal Supremo.
Se ha discutido, así, la posibilidad de establecer medidas judiciales de apoyo contra la voluntad del afectado, lo que ha admitido la polémica STS 8 septiembre 2021 (ECLI:ES:TS:2021:3276), considerando que es posible adoptarlas, a pesar de la clara oposición de la persona con discapacidad, cuando existe una necesidad asistencial, cuya ausencia está provocando un grave deterioro personal y una degradación que le impide el ejercicio de sus derechos y las necesarias relaciones con las personas de su entorno, principalmente, con sus vecinos.
También se ha planteado si la mera voluntad de la persona con discapacidad, de aceptar las medidas judiciales de apoyo instadas, permite adoptarlas, lo que ha sido negado, con buen criterio, por la SAP Badajoz 25 octubre 2022 (ECLI:ES:APBA:2022:1369), pues el presupuesto de cualquier medida de apoyo (también el de las voluntarias) es la objetiva necesidad actual (distinta de la mera conveniencia) de acudir a ellas.
Se discute, en fin, si, en las ocasiones que la persona sujeta a medidas de apoyo tiene gravemente mermada su capacidad para tomar decisiones, por padecer una enfermedad de carácter mental, es posible acudir al principio del interés superior de la persona con discapacidad para adoptar decisiones que objetivamente se consideren convenientes para su bienestar, en contra de su voluntad.
Lo admite la STS (Sala 1ª) 6 mayo 2021, que, no obstante, merece una atenta reflexión, al contradecir las Observaciones, de 19 de mayo de 2014 del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en sus (más, concretamente, en la Primera).
Quizás pudiera aventurarse que, cuando una persona tuviese afectada su capacidad para formar libremente su voluntad, por sufrir una enfermedad que le impidiese tomar conciencia del estado en que se halla y comprender que necesita la ayuda que rechaza, sería posible, en su interés, adoptar decisiones que contrariaran sus deseos, en definitiva, acudir a un parámetro objetivo, que, obviamente, no estaría basado en “la voluntad, deseos y preferencias de la persona” con discapacidad. Ahora bien, a estos efectos, en vez de recurrir a un principio que categoriza a una clase de personas, las que sufren una discapacidad, sería más conveniente invocar el principio constitucional, de alcance general, de dignidad de la persona (art. 10.1 CE) (de toda persona), que trasciende a su pura voluntad. No puede olvidarse que, conforme al nuevo art. 249.I CC las “medidas de apoyo deberán estar inspiradas en el respeto a la dignidad de la persona y en la tutela de sus derechos fundamentales”, cuyo disfrute ha de ser especialmente amparado por los poderes públicos a los que sufren una discapacidad (art. 49 CE).
2. Los principios de necesidad y de proporcionalidad.
Los principios de necesidad y de proporcionalidad son claves en la nueva legislación.
Así, conforme al art. 249.I, in fine, CC, las medidas de apoyo “deberán ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad”, lo que significa que deben ser las estrictamente necesarias para garantizar que, en el caso concreto, la persona con discapacidad pueda ejercer su capacidad jurídica. Por ello, las medidas judiciales de apoyo tienen carácter subsidiario. Se explica, así, que “La autoridad judicial constituirá la curatela mediante resolución motivada cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad” (art. 269.I CC).
De los principios de necesidad y proporcionalidad se pueden extraer, al menos, estas conclusiones: la necesidad ha de ser apreciada en atención a la situación actual de la persona, no, en atención a circunstancias pasadas o riesgos futuros [SSAP La Coruña 8 octubre 2021 (ECLI:ES:APC:2021:2310), León 10 octubre 2021 (ECLI:ES:APLE:2021:1441) o Badajoz 25 octubre 2022 (ECLI:ES:APBA:2022:1369)]; la situación de “necesidad” no es sinónima de “conveniencia”, apreciada según parámetros ajenos a los valorados por la propia persona con discapacidad [SJPII (núm. 1º) Tafalla 22 octubre 2021 (ECLI:ES:JPII:2021:1070) o SAP Vizcaya 14 julio 2022 (ECLI:ES:APBI:2022:1869)]; una discapacidad leve no justifica el establecimiento de medidas judiciales de apoyo [SAP La Coruña 18 noviembre 2021 [ECLI:ES:APC:2021:2608)]; no cabe establecer una curatela, sea ésta asistencial o representativa, de alcance general, en relación con todos los actos de ejercicio de la capacidad jurídica, sino que la misma no debe ir más allá de los actos en que la intervención del curador sea estrictamente necesaria, por lo que es incorrecto el uso de fórmulas generales o de estilo, que, desafortunadamente, siguen usándose [SAP Valencia 19 enero 2022 (ECLI:ES:APV:2022:111)], sin que sea posible que abarque los actos de ejercicio de la capacidad para contraer matrimonio o testar [SAP Badajoz 10 octubre 2002 (ECLI:ES:APBA:2022:1338)]; la resolución judicial recaída en un procedimiento de establecimiento de apoyos no puede privar de derechos, pues, conforme al art. 269.V CC, “En ningún caso podrá incluir la resolución judicial la mera privación de derechos”; y según la Disposición transitoria 1ª de la Ley 8/2021, a partir de su entrada en vigor, “las meras privaciones de derechos de las personas con discapacidad, o de su ejercicio, quedarán sin efecto”, por los que en ella no se puede privar del manejo de armas [SAP La Coruña 20 octubre 2021 (ECLI:ES:APC:2021:2304)]; por último, también son garantía de respeto de los principios de necesidad y de proporcionalidad la revisión de las medidas previstas en el art. 268.II CC, existiendo sentencias que establecen plazos de revisión más breves que general máximo de tres años, en atención, por ejemplo a la juventud de la persona apoyada [SAP Madrid 20 diciembre 2021 (ECLI:ES:APM:2021:14902)].
III. El nuevo régimen de las medidas de apoyo.
1. Las medidas voluntarias de apoyo.
Las medidas voluntarias de apoyo, de existir, tienen carácter prevalente. En la Exposición de Motivos de la Ley 8/2021, se explica que, “Siguiendo los precedentes de otros ordenamientos europeos y las directrices del Consejo de Europa, a la hora de concretar los apoyos la nueva regulación otorga preferencia a las medidas voluntarias, esto es, a las que puede tomar la propia persona con discapacidad. Dentro de las medidas voluntarias adquieren especial importancia los poderes y mandatos preventivos, así como la posibilidad de la autocuratela”.
La nueva regulación, sin duda, es un avance respecto de la anterior, pero plantea diversas cuestiones: así, en la práctica podremos encontrar problema de pluralidad de actuaciones o legitimaciones o la posible concurrencia de las medidas voluntarias con una legitimación judicial de carácter representativo otorgada por el juez a un guardador (o incluso defensor judicial del art. 295, 5.º CC), por lo que debería, sin duda, mejorarse la deficiente publicidad del Registro Civil en este aspecto (prevista en los arts. 255 CC y 77 LRC, pero que parece ser inaccesible a día de hoy para los Notarios); tampoco se ha establecido ningún criterio para el supuesto de documentos contradictorios, lo que sí resuelve el legislador catalán en la regulación de la asistencia disponiendo la revocación de los anteriores que sean incompatibles (art. 226-3-2 CCCat.).
Un problema que hay que dilucidar es el de la validez de las autolimitaciones establecidas por la propia persona disponente, a las que se refiere la Circular Informativa 3/2021, de la Comisión permanente del Consejo General del Notariado, de 27 de septiembre, sobre el ejercicio de su capacidad jurídica por las personas con discapacidad, observando que “La vía para ello es condicionar la revocación a ciertas salvaguardas, por ejemplo, la necesidad de escritura pública, previo informe médico o social, o con la concurrencia o asentimiento de determinadas personas, de manera que no pueda saltarse el régimen autoimpuesto en su propio beneficio”. Sin perjuicio de ahondar en la cuestión, no parece que dichas autolimitaciones (que podrían ser útiles en el caso de adicciones o trastornos compulsivos) sean vinculantes para el disponente, que, si, a juicio del Notario interviniente, actúa con libertad (sin influencias indebidas, por parte de terceros) y tiene capacidad de juicio en el momento en que quiera realizar la revocación, debe poder hacerlo, respetándose su voluntad.
Otro problema interesante es el del alcance de las salvaguardas previstas en los arts. 255 y 258 CC. Como observa la referida Circular “Se trata de medidas preventivas o cautelares que tratan de evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida” y “son de suma importancia y lógicamente variables en función de la confianza en los apoyos y de las circunstancias personales y patrimoniales de la persona de que se trate”. “Entre esas salvaguardas –añade- se puede pensar en normas que aseguren la prudente prestación del apoyo. Por ejemplo, la necesidad de asesorarse antes o de obtener el consejo de determinadas personas, profesionales o no”. “También pueden consistir en la fijación de instrucciones concretas tanto a la persona que preste el apoyo como a los posibles órganos auxiliares de consejo, control o fiscalización”.
2. La guardia de hecho.
Es destacable la centralidad de la guarda de hecho en el nuevo sistema de apoyos. La Ley 8/2021 pretende una “razonable desjudicialización”, que pasa por el reforzamiento de la guarda de hecho, la cual, como se dice en la Exposición de Motivos, había sido “entendida tradicionalmente como una situación fáctica y de carácter provisional”, debiendo ahora “convertirse en una verdadera guarda de derecho, otorgándole la categoría de institución jurídica de apoyo”. El art. 269.I CC dice, así, que “La autoridad judicial constituirá la curatela mediante resolución motivada cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad”, de donde se deduce que, cuando no hayan sido previstas medidas de naturaleza voluntaria, “Quien viniere ejerciendo adecuadamente la guarda de hecho de una persona con discapacidad continuará en el desempeño de su función” (art. 263 CC), de modo que la constitución de la curatela es subsidiaria, exclusivamente, para el caso de que no existiera una guarda de hecho que funcionase correctamente.
Sin embargo, a este respecto, hay dos orientaciones jurisprudenciales diversas. Una orientación, ajustada al espíritu y a la letra de la Ley, que parece ir perfilándose como mayoritaria, considera que, siendo la guarda de hecho la figura primordial de apoyo de las personas con discapacidad, si la misma existe y funciona correctamente, no procede el nombramiento de un curador con facultades de representación (que sería lo más semejante al antiguo tutor de los incapacitados), sino que lo procedente es que el demandante continúe ejercitando la guarda de hecho, tal y como lo venía haciendo, pidiendo la correspondiente autorización judicial en el caso excepcional de que debiese realizar algún acto representativo distinto de los previstos en el art. 264.III CC [SSAP León 21 marzo 2022 (ECLI:ES:APLE:2022:489), Cantabria 30 marzo 2022 (ECLI:ES:APS:2022:456) o Cádiz 5 septiembre 2022, (ECLI:ES:APCA:2022:2126)]. No obstante, existe otra orientación jurisprudencial distinta, existiendo sentencias que, a pesar de la dicción del nuevo art. 263 CC, constituyen una curatela en razón de la gravedad de la enfermedad que padece la persona con discapacidad; y ello, a pesar de existir una guarda de hecho, que funcionaba correctamente [SSAP Valencia 19 enero 2022, Badajoz 27 junio 2022 (ECLI:ES:APBA:2022:952) o Badajoz 10 octubre 2022 (ECLI:ES:APBA:2022:1338)]. Urge clarificar la cuestión.
En la Exposición de Motivos se explica que “La realidad demuestra que en muchos supuestos la persona con discapacidad está adecuadamente asistida o apoyada en la toma de decisiones y el ejercicio de su capacidad jurídica por un guardador de hecho -generalmente un familiar, pues la familia sigue siendo en nuestra sociedad el grupo básico de solidaridad y apoyo entre las personas que la componen, especialmente en lo que atañe a sus miembros más vulnerables-, que no precisa de una investidura judicial formal que la persona con discapacidad tampoco desea”; y que “Para los casos en que se requiera que el guardador realice una actuación representativa, se prevé la necesidad de que obtenga una autorización judicial ad hoc, de modo que no será preciso que se abra todo un procedimiento general de provisión de apoyos, sino que será suficiente con la autorización para el caso, previo examen de las circunstancias”.
Pero, además, al guardador de hecho se le reconocen ahora facultades representativas que por ministerio de la Ley. Así, “No será necesaria autorización judicial cuando el guardador solicite una prestación económica a favor de la persona con discapacidad, siempre que esta no suponga un cambio significativo en la forma de vida de la persona, o realice actos jurídicos sobre bienes de esta que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar” (art. 264.III CC). En la práctica, el ejercicio de estas facultades representativas concedidas por ministerio de la Ley está provocando graves problemas prácticos, que tienen que ver con la renuencia de las entidades bancarias a permitir que el guardador de hecho pueda retirar fondos de una cuenta bancaria de la que es titular la persona con discapacidad. Es, por ello, que se están instado autos de declaración de la condición de guardador de hecho frente a las entidades bancarias a través de un proceso de jurisdicción voluntaria [AJPI (núm. 3) Córdoba 8/2022 11 enero 2022 o AJPI (núm. 5) Córdoba 8/2022 7 febrero 2022), lo que se propone en el Documento definitivo, Anexo I, del Grupo de trabajo sobre el nuevo sistema de provisión judicial de apoyos a personas con discapacidad y su aplicación transitoria (Cód. EX2201) de 2022, que, además, indica la conveniencia de que en los referidos autos se “deje constancia de la existencia de una guarda de hecho” ejercida por persona concreta “y reseñar las funciones que el Código Civil atribuye al guardador de hecho”, lo que hace, por ejemplo, SAP La Coruña 17 julio 2022 (ECLI:ES:APC:2022:1903).
Sin embargo, resulta paradójico que, siendo la guarda de hecho una medida de apoyo informal, el guardador se vea obligado a acudir a un Juzgado para que se le declare formalmente como tal, a fin de poder realizar una actuación representativa, para la cual está expresamente legitimado por el art. 264.III CC (parece, pues, que asistimos a una suerte de “judicialización” de la “desjudicialización”). Por ello, parece más adecuado buscar otros medios de prueba. No parece que haya ningún obstáculo a que la prueba de la guarda de hecho se realice mediante un acta de notoriedad, al amparo del art. 209 del Reglamento Notarial, pues, aunque se trata de una situación de hecho informal, sin embargo, tiene un carácter estable; y, desde luego, no cabe duda de que quien la desempeña, está legitimado para realizar actos con trascendencia jurídica en la esfera personal y patrimonial de la persona con discapacidad (en este sentido, Circular de la Junta Directiva del Colegio Notarial de las Islas Canarias, adoptada en Acuerdo de 29 de abril de 2022). No obstante, dado que el cambio de guardador es posible, parece que deberá prestarse atención a la fecha del acta de notoriedad, en orden a considerar que quien pretende realizar un acto en nombre de la persona con discapacidad sigue siendo su guardador.
Cabría, sin embargo, pensar en otros medios de prueba, en el marco de protocolos de actuación acordados con las entidades bancarias, en los que actualmente están trabajando expertos en colaboración con el Banco de España, como, por ejemplo, declaraciones responsables, unidas a documentos tales como certificado de empadronamiento, del que se desprenda la convivencia entre los requirentes; fotocopia del Libro de familia acreditativa del parentesco entre ambos; y partida de nacimiento de la persona con discapacidad, de la que resulte la inexistencia de medidas de apoyo judiciales o voluntarias, inscritas o anotadas.
3. La curatela.
La curatela es, en la actualidad, la medida judicial estable de apoyo de las personas con discapacidad, lo que explica la amplitud de su regulación (que contrasta con la parquedad de la anterior), merecedora de un atento estudio. La Exposición de Motivos se refiere, así a la curatela como “la principal medida de apoyo de origen judicial para las personas con discapacidad”, explicándose que “El propio significado de la palabra curatela –cuidado-, revela la finalidad de la institución: asistencia, apoyo, ayuda; por tanto, como principio de actuación y en la línea de excluir en lo posible las figuras de naturaleza representativa, la curatela será, primordialmente, de naturaleza asistencial”; pero se añade que, “No obstante, en los casos en los que sea preciso, será posible atribuir al curador funciones representativas”.
Por lo tanto, suprimida (en este ámbito) la tutela, como regla general, a las personas con discapacidad no se les nombrará ya un tutor que actúe en su nombre, sino, en su caso (cuando no haya medidas voluntarias, como poderes preventivos dados por el propio interesado, o una guarda de hecho que funcione adecuadamente), un curador que les asista y, en su caso, complemente el ejercicio de su capacidad, apoyándoles en el ejercicio de sus derechos, de acuerdo con su propia voluntad y preferencias, o que, excepcionalmente, las represente. En efecto, “Sólo en los casos excepcionales en los que resulte imprescindible por las circunstancias de la persona con discapacidad, la autoridad judicial determinará en resolución motivada los actos concretos en los que el curador habrá de asumir la representación de la persona con discapacidad” (art. 269.III CC)”. Ello sucederá cuando, “pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona” (solo, en este caso, se considerará necesario y proporcional el establecimiento de una curatela representativa), debiendo ejercitarse la facultad de representación, teniendo “en cuenta la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que habría adoptado la persona en caso de no requerir representación” (art. 249.III CC). En definitiva, la curatela será representativa, cuando, por no poder conocerse la voluntad de la persona con discapacidad, no pueda complementarse, siendo, por lo tanto, necesario acudir a una actuación sustitutiva. No obstante, lo cierto que, en la práctica, también se constituyen curatelas con facultades de representación, cuando la persona pueda expresar su voluntad (y, por lo tanto, conocerse), pero la misma no pueda formarse libremente, por sufrir una enfermedad que anule gravemente su facultad [SAP La Coruña (22 diciembre 2021 (ECLI:ES:APC:2021:2903)].
Como ya se ha dicho, la curatela tiene un claro carácter subsidiario, pues solo se constituirá “mediante resolución motivada cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad” (art. 269.I CC). Por lo tanto, solo procederá en el caso de que, a falta de medidas voluntarias, no exista una guarda de hecho que funcione correctamente, lo que exige determinar exactamente cuándo concurre dicha circunstancia, porque solo entonces procederá la constitución de una curatela. Se podrían identificar provisionalmente los siguientes casos: la desatención de la persona con discapacidad [SAP Cádiz 3 junio 2022 (ECLI:ES:APCA:2022:1662) o de su patrimonio; la existencia de conflictos reiterados entre la persona con discapacidad y sus familiares [SAP Valencia 20 octubre 2021 (ECLI:ES:APV: SAP)]; las situaciones de riesgo familiar provocadas por la discapacidad [SSAP Valencia 16 septiembre 2021 (ECLI:ES:APV:2021:3274) o Madrid 25 octubre 2021 (ECLI:ES:APM:2021:12716); dificultad para seguir ejercitando la guarda de hecho [SAP Valencia 6 mayo 2022 (ECLI:ES:APV:2022:1877)]; la existencia de un patrimonio, cuya administración requiera la petición de continuas autorizaciones judiciales para realizar actuaciones representativas, habiendo precisado la jurisprudencia que no es causa suficiente para constituir una curatela la necesidad de vender la vivienda de la persona con discapacidad, para poder pagar la residencia en la que habita [SAP Cádiz 27 octubre 2021 (ECLI:ES:APCA:2021:2247)] o de aceptar la herencia a la que está llamada [SAP Cádiz (Sección 5ª) 17 junio 2022, rec. nº 187/2022 (ECLI:ES:APCA:2022:1636)]; o el precario estado de salud que requiera tratamientos médicos personalizados a los que la persona con discapacidad, que carece de consciencia de su enfermedad, se niegue reiteradamente, reaccionando agresivamente [SAP Jaén 14 septiembre 2022 (ECLI:ES:APJ:2022:1123)].
4. El defensor judicial.
El defensor judicial es otra medida de apoyo judicial, que ha sido reformada por la Ley 8/2021. Con ellas, sus funciones se amplían, porque el art. 295.5 CC permite designar un defensor judicial como medida principal y autónoma de apoyo cuando la persona con discapacidad requiera el establecimiento de medidas de apoyo de carácter ocasional, aunque sea recurrente. Cuando se refiere a personas mayores de edad necesitadas de apoyo, la nueva Ley 8/2021 configura la posibilidad de designar al defensor judicial como un mecanismo de apoyo autónomo no necesariamente supletorio de otras medidas. Ello supone un importante cambio cualitativo, clara muestra de la apuesta en su favor realizada por el legislador, pero que requiere un estudio detenido, tanto por su novedad como por su importancia cuantitativa, pues el incremento de funciones ampliará la designación de defensores judiciales. Su carácter transitorio también se matiza por la previsión del art. 295.5 CC, que autoriza de manera expresa la posibilidad de designar un defensor judicial cuando la necesidad de apoyo es puntual, aunque sea recurrente.
IV. Reformas en el Derecho de familia.
la Ley 8/2021 ha introducido importantes reformas, en materia de discapacidad (aunque no solo).
1. Régimen de vistas.
Se ha modificado el art. 94 CC, atinente al régimen de visitas, cuyo párrafo segundo, dice ahora, que “Respecto de los hijos con discapacidad mayores de edad o emancipados que precisen apoyo para tomar la decisión, el progenitor que no los tenga en su compañía podrá solicitar, en el mismo procedimiento de nulidad, separación o divorcio, que se establezca el modo en que se ejercitará el derecho previsto en el párrafo anterior”.
Aparte de esta modificación, criticada desde un punto de vista técnico por la doctrina, la proyección de la discapacidad en el ámbito del régimen de convivencia, hay que examinarse en un doble sentido. Cuando la discapacidad la sufre el hijo menor, no cabe duda de que esta circunstancia debe examinarse desde la perspectiva del interés superior del menor, para decidir si se adopta una custodia compartida o monoparental, y, en su caso, a cuál de los progenitores se atribuye: desde luego, será necesario oír previamente al menor con discapacidad, no pudiendo prescindirse de la audiencia, salvo, quizás, en casos de extrema discapacidad intelectual y con suficiente motivación de la decisión por parte de la autoridad judicial. Cuando, por el contrario, la discapacidad la padece uno de los progenitores habrá que determinar si dicha circunstancia tiene, o no, reflejo en la atribución de la custodia de los hijos y, en caso afirmativo, cómo y en qué medida.
Parece que, en todo caso, la decisión deberá realizarse, teniendo en cuenta el principio, consagrado en el art. 12 de la Convención de Nueva York, de 13 de diciembre de 2006, de que “las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida”, pero, en todo caso, valorando el interés superior del menor en el caso concretamente enjuiciado. Son interesantes las afirmaciones contenidas en la SAP Córdoba 24 febrero 2021, según la cual “cualquier discapacidad no excluye por sí misma la atribución de la guarda y custodia de los hijos, ni individual ni compartida”, debiendo tenerse en cuenta “la repercusión que la enfermedad de alguno de sus padres pueda tener en el menor”, “como la gravedad, la naturaleza de la enfermedad y su incidencia en las capacidades cognitivas, afectivas y sociales de quien la padece”, así como su evolución, la conciencia de la enfermedad como garantía de continuidad en el tratamiento; y el entorno familiar”.
2. Uso de la vivienda familiar.
Por cuanto respecta a la atribución del uso de la vivienda familiar, se ha dado nueva redacción al art. 96.1 CC, cuyo párrafo primero, recogiendo una consolidada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, prevé que, en defecto de acuerdo aprobado judicialmente, existiendo hijos menores, se les atribuirá el uso de la vivienda, “hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad” y que, “Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes”. Añade en su párrafo segundo que, “A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación”.
Surge, entonces, el problema de determinar cuándo se dará esa situación de “conveniencia”, que permitirá al juez atribuir al hijo mayor en situación de discapacidad el uso de la vivienda por tiempo determinado. Parece que, como afirma la SAP Jaén 19 mayo 2022 (ECLI: ES:APJ:2022:688), la “conveniencia” ha de valorarse, especialmente, en términos de accesibilidad y de adaptación de la vivienda a las necesidades del hijo: podría, así, ser conveniente que un hijo con discapacidad continuara residiendo en la vivienda cuando, por ejemplo, tuviera que desplazarse en silla de ruedas y la finca tuviese una rampa en el portal y en el patio, un ascensor lo suficientemente ancho como para que cupiera la silla, la vivienda contase con un cuarto de baño adaptado, etc.; teniendo en cuenta que el uso de una vivienda de tales características, por su especificidad, podría no poder adquirirse de manera inmediata; o también, cuando sufriera una enfermedad (trastorno del espectro autista, esquizofrenia, etc.), que aconsejara que continuara residiendo en la vivienda familiar para que el tránsito a la nueva situación, motivada por la crisis conyugal de los progenitores, fuera lo menos brusco y repentino posible.
3. La supresión de la patria potestad prorrogada o habilitada.
La supresión de la patria potestad prorrogada o rehabilitada es coherente con el nuevo tratamiento de la discapacidad, pues, suprimida la incapacitación, no es posible prorrogar o rehabilitar la patria potestad, que confiere a los progenitores la representación legal de los hijos y, por lo tanto, comporta una actuación sustitutiva en nombre de los mismos.
Existiendo hijos con discapacidad, partiendo del principio de razonable desjudicialización que inspira la Ley 8/2021, parece que lo más pertinente sería, en principio, conservar la guarda de hecho que viniese ejercitando el progenitor custodio sobre los hijos menores, una vez alcanzada por estos la mayoría de edad. No obstante, el nuevo art. 91.II CC (redactado por la Ley 8/2021) prevé que, en el marco de nulidad, separación o divorcio, cuando “existieran hijos comunes mayores de dieciséis años que se hallasen en situación de necesitar medidas de apoyo por razón de su discapacidad, la sentencia correspondiente, previa audiencia del menor”, se resuelva “también sobre el establecimiento y modo de ejercicio de éstas, las cuáles, en su caso, entrarán en vigor cuando el hijo alcance los dieciocho años de edad”.
Esta norma, sin duda, pensada como un paliativo a la supresión de la patria potestad prorrogada, pretende evitar la necesidad de iniciar un juicio adicional de provisión de apoyos, cuando ya hay un proceso de familia en curso, así como que no exista un lapso de tiempo durante el cual quede desasistido el hijo que previsiblemente necesitará el apoyo de un curador. En realidad, la previsión del nuevo art. 91.II CC [aplicada por ejemplo por SAP Pontevedra 21 septiembre 2021 (ECLI:ES:APPO:2021:2086)] se concilia mal con la idea de que la necesidad de establecer medidas judiciales de apoyo ha de apreciarse, exactamente, en el momento en el que hayan de adoptarse, por lo que se contempla una actuación preventiva, que, desde luego, deberá realizarse con prudencia, exclusivamente, en los casos en los que exista una convicción de que no haya posibilidad de mejora de la situación de discapacidad que aqueja a los hijos (siempre mayores de 16 años). Lo que, en ningún caso, parece correcto es pedir una medida de apoyo a través de una modificación de medidas, porque no es el cauce procesal adecuado, tal y como, en cambio, admite la SAP Cantabria 14 febrero 2022 (ECLI:ES:APS:2022:179).
4. Filiación.
En materia de filiación, la Ley 8/2021 ha introducido alteraciones de fondo que plantean importantes problemas de interpretación. Así, si en la legislación derogada atribuía a menores y personas con discapacidad el mismo régimen legal, ahora, y desde la filosofía que anima la Ley 8/2021 de asumir la capacidad de decisión de las personas con discapacidad y la atención a su voluntad, deseos y preferencias, estas se han extraído del tratamiento propio de la minoría de edad para integrarse en el determinado por la mayoría de edad.
Sin embargo, parece haberse mantenido la posibilidad de sustituir, siempre de la forma excepcional aceptada por la Ley, la voluntad de la persona con discapacidad por la de quien le apoya y ostente facultades representativas; y cabe plantearse si el legislador no debería haber optado por excluir dicha posibilidad en cuanto a la determinación extrajudicial de la filiación, por ser la opción más coherente con la finalidad perseguida con la reforma, máxime si tenemos en cuenta que, a falta de determinación extrajudicial, siempre queda abierta (salvo caducidad) la vía judicial: Efectivamente, esta posibilidad de representación se plantea en los modificados arts. 121 y 123 CC, relativos respectivamente a la capacidad para reconocer un hijo y la aprobación por el hijo mayor de edad de su propio reconocimiento.
Por otra parte, la reforma plantea dudas sobre la coherencia de seguir manteniendo controles añadidos a dichas declaraciones, en lugar de ligarlos a la constatación de la capacidad natural, porque, para el reconocimiento, dicha capacidad natural habrá de ser enjuiciada por el Notario, ex art. 17 bis.2 b) de la Ley del Notariado, o por el Encargado del Registro Civil, ex art. 22 LRC. Pero, además, el art. 121 CC añade controles dependientes de las medidas de apoyo fijadas o por fijar, de manera que los complementos previstos en este precepto son un plus, un añadido a la capacidad de quien realiza un acto esencialmente voluntario y personalísimo. Además, la sustitución de la aprobación judicial del reconocimiento por la asistencia de quien hubiera sido designado para apoyar a la persona con discapacidad, esto es, la sustitución de un control externo, ajeno al ámbito de la persona con discapacidad, y objetivo, como es la aprobación judicial, por la imprecisa intervención de los apoyos establecidos, presenta problemas tanto en la determinación de su ámbito como en el contenido de dicho control, que habrán de ir resolviéndose en la práctica.
V. Derecho de Sucesiones.
El Código civil también ha quedado profundamente reformado en materia de Derecho de Sucesiones, siendo especialmente destacables (además de la supresión de la sustitución, ejemplar, si bien con la matización establecida en la disposición transitoria cuarta de la Ley 8/2021).
1. La capacidad de testar.
Por lo que se refiere a la capacidad de testar, conforme al nuevo art. 665 CC (reformado por la Ley 8/2021) , “La persona con discapacidad podrá otorgar testamento cuando, a juicio del Notario, pueda comprender y manifestar el alcance de sus disposiciones”, añadiendo que “El Notario procurará que la persona otorgante desarrolle su propio proceso de toma de decisiones apoyándole en su comprensión y razonamiento y facilitando, con los ajustes que resulten necesarios, que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias”: no es, pues, ya necesario, el nombramiento de facultativos que respondan de su capacidad para formar y expresar su voluntad, contemplando el precepto un juicio personal del Notario, que este deberá realizar en atención a las concretas circunstancias del caso (muy señaladamente, teniendo en cuenta la simplicidad o complejidad de las disposiciones testamentarias).
La Circular informativa 3/2021 de la Comisión Permanente del Consejo General del Notariado, de 27 de septiembre, sobre el ejercicio de la capacidad jurídica por las personas con discapacidad, contiene interesantes observaciones. Dice, así, que, “A la luz de la nueva legalidad hay que extraer dos consecuencias importantes”: “La primera es que el juicio notarial de capacidad jurídica versa sobre una situación de hecho y se caracteriza por su actualidad o coincidencia con el momento del otorgamiento”; “La segunda, que ese juicio de capacidad ha cobrado una nueva dimensión, pues supone la involucración del notario, que no es ni puede ser un mero espectador”. De la suma de estos dos extremos –añade- se desprende que ese juicio notarial de capacidad jurídica no puede ser en adelante tan solo una enérgica presunción, poco enérgica, si resulta destruible sin más mediante un dictamen médico forense, basado en juicios a posteriori sobre la racionalidad del sujeto objeto de diagnóstico o expresivo de su falta de conciencia respecto de sus propias deficiencias, desconocedor de la realidad del momento y de la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad, así como del apoyo prestado por el notario. Habrá que probar la imposibilidad de hecho, que en ese momento la persona no pudo expresar o conformar su voluntad ni aun con la ayuda de los medios o apoyos necesarios, entre ellos el prestado por el propio notario. Todo ello, lleva a pensar, que el juicio notarial de capacidad jurídica da lugar a una presunción legal iuris tantum muy cualificada”.
2. Nueva prohibición de suceder.
Se ha introducido una nueva prohibición de suceder, muy discutida por la doctrina, un sector de la cual entiende que es contraria a la nueva Ley, en la medida en que coarta la libertad dispositiva de la persona con discapacidad.
El nuevo art. 753 CC dice, así, que “Tampoco surtirá efecto la disposición testamentaria en favor de quien sea tutor o curador representativo del testador, salvo cuando se haya hecho después de la extinción de la tutela o curatela”. Añade que “Será nula la disposición hecha por las personas que se encuentran internadas por razones de salud o asistencia, a favor de sus cuidadores que sean titulares, administradores o empleados del establecimiento público o privado en el que aquellas estuvieran internadas. También será nula la disposición realizada a favor de los citados establecimientos”. Matiza que “Las demás personas físicas que presten servicios de cuidado, asistenciales o de naturaleza análoga al causante, solo podrán ser favorecidas en la sucesión de este si es ordenada en testamento notarial abierto”; y establece la siguiente excepción: “Serán, sin embargo, válidas las disposiciones hechas en favor del tutor, curador o cuidador que sea pariente con derecho a suceder ab intestato”.
Evidentemente, se trata de evitar la captación de voluntad en residencias y centros de mayores respecto de disposiciones testamentarias otorgadas por personas albergadas en dichos centros, en favor de los responsables de aquellos o, de quienes en los mismos desempeñen alguna función.
El precepto plantea diversos problemas interpretativos, entre otros el de determinar los exactos destinarios de la prohibición, que no puede referirse a todas las “personas que se encuentran internadas por razones de salud o asistencia”: no parece, así, que pueden entenderse comprendidos en esta frase quienes, sin sufrir ninguna discapacidad intelectual, se encuentran internados por una pura decisión personal, en aras de su propia conveniencia o comodidad; ni los que permanecen en un establecimiento (no cerrado) una parte de la jornada (los llamados centros de día), ya que, en puridad, no están “internados”; como tampoco quienes están internados, pero solo para ser tratados de una enfermedad de manera puntual.
Surgen también dudas acerca de los herederos ab intestado a los que se refiere el último párrafo: ¿todos los parientes con derecho a suceder o solo los llamados en primer lugar?, pareciendo más razonable la primera de las interpretaciones, pues, de acogerse la segunda, el precepto, tendría escaso alcance. En todo caso, la Ley 8/2021 ha introducido un quinto párrafo en el art. 808 CC, conforme al cual, “Cuando el testador hubiere hecho uso de la facultad que le concede el párrafo anterior, corresponderá al hijo que impugne el gravamen de su legítima estricta acreditar que no concurre causa que la justifique”.
3. La sustitución fideicomisaria de residuo.
Es destacable la reforma en materia de sustitución fideicomisaria, modificándose los arts. 782, 808 y 813 CC. Se añaden, así, dos nuevos párrafos al art. 808 CC, el primero de los cuales establece que, “Cuando alguno o varios de los legitimarios se encontraren en una situación de discapacidad, el testador podrá disponer a su favor de la legítima estricta de los demás legitimarios sin discapacidad. En tal caso, salvo disposición contraria del testador, lo así recibido por el hijo beneficiado quedará gravado con sustitución fideicomisaria de residuo a favor de los que hubieren visto afectada su legítima estricta y no podrá aquel disponer de tales bienes ni a título gratuito ni por acto mortis causa”.
Por de pronto, es claro que la Ley 8/2021 ha mejorado la redacción del precepto, al menos, por lo que respecta a la expresa calificación de la sustitución fideicomisaria como de residuo, salvo que otra cosa diga el testador. Es, en cambio, criticable que, tras la reforma, solo puedan ser fiduciarios los hijos que se hallaren en situación de discapacidad, y no los descendientes no legitimarios (un nieto, de padre que viva), ni los legitimarios que no sean hijos (nietos, a su vez, hijos de un hijo premuerto). Surge, por otro lado, la pregunta de cuál ha der ser el grado de discapacidad que sufra un hijo para poder ser beneficiado por el padre con la sustitución fideicomisaria, pues no parece razonable que cualquier tipo de discapacidad, por leve que esta sea permita al testador hacer uso de la faculta prevista en el precepto.
VI. Capacidad para contratar.
Por cuanto concierne a la esfera contractual, la Ley 8/2021 ha suprimido toda referencia a las personas con discapacidad en el art. 1263 CC, lo que coherente a la idea de supresión de la distinción entre capacidad jurídica y capacidad de obrar. A pesar de ello, son anulables los contratos celebrados por personas con discapacidad, sin la intervención del curador, cuando esta sea necesaria para el ejercicio de su capacidad jurídica (por exigirlo, así, la sentencia constitutiva de la curatela) (arts. 267.II CC y 1302.3 CC), y, en el caso de que, excepcionalmente, se nombre un curador con facultades de representación (figura que guarda evidentes similitudes con el antiguo tutor de los incapacitados) (art. 267.III CC), por no ser posible averiguar cuál sea la voluntad, deseos y preferencias, será dicho curador quien, representando a la persona con discapacidad, contrate en nombre de esta, necesitando, sin embargo, autorización judicial para los contratos de especial trascendencia económica previstos en el art. 287.2º CC.
En cualquier caso, el controvertido art. 1302.3.II CC permite que el curador pueda anular el contrato celebrado sin su intervención, cuando la misma fuera precisa, exclusivamente, “cuando el otro contratante fuera conocedor de la existencia de medidas de apoyo en el momento de la contratación o se hubiera aprovechado de otro modo de la situación de discapacidad obteniendo de ello una ventaja injusta”. Claro está, si la persona con discapacidad carece de capacidad natural de entender y de querer, aunque no haya sido sujeta a medidas de apoyo, el contrato por ella celebrado será nulo [SSTS 19 noviembre 2004 (ECLI:ES:TS:2004:7499) y 14 febrero 2006] ECLI:ES:TS:2006:831).
Una de las cuestiones que se han planteado es si el art. 1302.3.II CC es aplicable al guardador de hecho, lo que no parece posible. Las facultades del guardador son, básicamente, asistenciales, centrándose habitualmente en el cuidado cotidiano y personal de quien sufre la discapacidad, también en el ámbito de la salud, y en la administración ordinaria de su patrimonio, sin perjuicio de que esa asistencia pueda también manifestarse ocasionalmente, ayudándole a formar su voluntad para celebrar actos jurídicos o contratos (también ante Notario), presupuesto que tenga capacidad para consentirlos. Pero, en este caso, su función es puramente auxiliar, siendo, pues, bien distinta de la que corresponde al curador, quien ha de intervenir, necesariamente, en los supuestos en que así lo haya previsto la sentencia constitutiva de la curatela, consintiendo la celebración del contrato celebrado por la persona con discapacidad, siendo, en caso contrario, anulable dicho contrato (art. 1302.III CC). No sucede lo mismo respecto del guardador, pues, no siendo su intervención precisa (no es requisito de validez), su ausencia no determina la anulabilidad del contrato.
Esta idea aparece claramente expresada en la Circular informativa 3/2021 de la Comisión Permanente del Consejo General del Notariado, de 27 de septiembre, sobre el ejercicio de la capacidad jurídica por las personas con discapacidad, en la cual se observa que la guarda de hecho “no tiene que acreditarse ante notario, ni su existencia representa un condicionante para la actuación de la persona con discapacidad”, por lo que el guardador de hecho “puede comparecer ante el notario para prestar simplemente su apoyo instrumental”, “para ayudar a la persona con discapacidad a entender y ser entendida, sin que su intervención represente una confirmación o aprobación de la decisión adoptada por el interesado en el ejercicio de su capacidad jurídica”. A continuación, se pregunta, si, “por imitación a la curatela”, “debe el notario, atendidas las circunstancias del caso, demandar su asentimiento”, concluyéndose que “El notario no es un juez, que pueda condicionar el otorgamiento del instrumento público a la aprobación del guardador”, y que “La función del guardador de hecho, en el ámbito notarial, no debe ir más allá de prestar su auxilio a la persona con discapacidad para expresar o tomar su decisión y comprender el contenido del instrumento público notarial” .
VII. Responsabilidad civil.
En el ámbito de la responsabilidad civil, la Ley 8/2021 ha introducido una gran incertidumbre, que habrá que resolver, en espera de jurisprudencia sobre la materia. El nuevo art. 299 CC prevé que “La persona con discapacidad responderá por los daños causados a otros, de acuerdo con el Capítulo II del Título XVI del Libro Cuarto, sin perjuicio de lo establecido en materia de responsabilidad extracontractual respecto a otros posibles responsables”. Sin embargo, en orden a su interpretación, la doctrina se ha dividido entre aquellos que defienden que ha desaparecido el requisito de la imputabilidad del régimen de responsabilidad civil y aquellos otros, que, en cambio, entienden que la reforma sólo pretende que los discapacitados respondan en las mismas condiciones que los no discapacitados.
El problema se plantea de la siguiente forma: como se dice en la Exposición de Motivos de la Ley , el objetivo de la Ley, en pura coherencia con la Convención de Nueva York, de 13 de diciembre de 2006, es el de adoptar las medidas de necesarias para garantizar que los discapacitados “puedan desenvolver su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás personas en todos los aspectos de la vida”, de manera que se consiga “promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, así como promover el respeto de su dignidad inherente” (art. 1.1 de la Convención). La Ley, por consiguiente, además de tratar de proporcionar al discapacitado todos los apoyos y mecanismos que pudiera necesitar para ejercer su capacidad jurídica, pretende evitar cualquier tipo de discriminación o diferencia de trato de origen legal que pueda existir en relación con las personas con discapacidad.
Por ello, se han planteado dos posibles interpretaciones del precepto: la primera interpretación que sostiene que el artículo ha modificado de forma sustancial nuestro concepto tradicional de culpa extracontractual, eliminando del mismo el requisito de la imputabilidad o capacidad de culpa (al menos, para los discapacitados); la segunda, por el contrario, considera que el precepto simplemente impide que el propio hecho de la discapacidad pueda ser considerado como condición suficiente para considerar a una persona inimputable, pero mantiene el requisito de la imputabilidad como parte del concepto de culpa extracontractual del Derecho español.
Además del problema de la imputabilidad, hay otro aspecto de la reforma que ha afectado al régimen común de responsabilidad civil, en concreto, la nueva configuración legal de las instituciones de apoyo que, salvo supuestos muy excepcionales, no son ya de tipo representativo, ni de sustitución de alcance general, ni encargadas de cuidar, vigilar o controlar a la persona con discapacidad. Ello supone una concepción más restringida de la responsabilidad por hecho ajeno. Si la persona con discapacidad ya no es objeto de representación, de control o de vigilancia, ya no tiene sentido mantener el régimen previo de responsabilidad por hecho ajeno, basado en estas razones. Por esta razón, la ley modifica el párrafo 3º del art. 1903 CC, excluyendo a los discapacitados de la esfera de responsabilidad por hecho ajeno de los tutores, e introduce un párrafo un 4º endicho precepto estableciendo que: “Los curadores con facultades de representación plena” son responsables “de los perjuicios causados por la persona a quien presten su apoyo, siempre que convivan con ella”. De este modo, la responsabilidad por hecho ajeno queda restringida al supuesto excepcional del curador con facultades de representación, la cual, además, ha de ser plena; y se exige también que el curador conviva con la persona a quien presta apoyo.
A partir de aquí se plantea, en primer lugar, la siguiente duda que deberá ser resuelta por la doctrina y por la jurisprudencia: ¿Responderán por hecho ajeno en algún caso el guardador de hecho, el curador (asistencial o representativo no pleno o especial) o el apoderado? Y si es así, ¿en qué casos responderán y bajo qué condiciones?
En segundo lugar, y con respecto a la llamada curatela con facultades de representación plena, se plantean también numerosas dudas. Las primeras en relación con el propio concepto de curatela con plenas facultades representativas. En particular, en qué consiste esa representación y a qué tipos de discapacidad podría someterse a este tipo de institución de apoyo. En este sentido, hay que recordar que la reforma no sólo diferencia al curador asistencial del representativo (o con facultades de representación) del artículo 269 CC, sino que, además, la representación puede ser especial o general (plena) y, además, puede ser plena sólo en la esfera patrimonial, con exclusión de la personal, a tenor de lo que disponen los arts. 1393 y 1700 CC. La duda que surge entonces es si la responsabilidad por hecho ajeno en que incurre el curador con facultades de representación plena ha de ha de englobar, o no, ambas esferas, patrimonial y personal.
VIII. Las medidas de revisión de la Disposición transitoria 5ª de la Ley 8/2021.
Las medidas de revisión previstas en la Disposición transitoria 5ª de la Ley 8/2021, como era de esperar, no se están llevando a cabo en el plazo previsto por el legislador, dada la falta de medios de los juzgados para hacer frente a la misma, por lo que es seguro que será necesario prorrogarlo. La Disposición transitoria 5º contempla dos tipos de revisión de las medidas acordadas con anterioridad de la entrada en vigor de la Ley: de un lado, las que pueden solicitar “en cualquier momento” las personas con capacidad modificada judicialmente, los tutores o curadores, para adaptarlas a aquélla, las cuales deberán producirse en el plazo máximo de un año desde su solicitud; por otro lado, las revisiones, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal, que deberán tener lugar, cuando no haya existido tal solicitud, “en un plazo máximo de tres años”.
Hay que tener en cuenta que no toda tutela tendrá que transformarse, necesariamente, en curatela con facultad de representación, que es la figura actual que más se le aproxima, pues también en este punto debe aplicarse la regla de la preferencia de la guarda de hecho (que pueda funcionar adecuadamente) sobre las medidas judiciales, con el resultado paradójico de tener que acudir a la vía judicial para llevar a cabo una desjudicialización de las medidas de apoyo: la consecuencia será que quien venía ejerciendo adecuadamente la tutela o curatela continúe apoyando a la persona con discapacidad, pero no ya, como tutor o curador, sino como guardador de hecho, tal y como ha acontecido en los casos resueltos por AJPI (núm. 5) Córdoba 440/2022 30 junio 2022 y AJPI (núm. 5) Córdoba 427/2022 30 junio 2022.
