Por José Ramón de Verda y Beamonte.
1. Es de todos conocido que la STC 192/2016, de 16 de noviembre, ha declarado inconstitucional la totalidad de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de Relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, si bien afirma que este “Tribunal entiende que las decisiones adoptadas por los órganos judiciales durante la vigencia de la Ley 5/2011 que ahora se declara inconstitucional, en relación a la fijación de un determinado régimen de guardia y custodia para los hijos menores -independientemente de cuál fuera el régimen que indiquen como preferente o deseable los legisladores estatal y autonómico, se fundaron en la recta aplicación del principio que rige esta materia que no es otro que el del beneficio y protección del interés del menor. Asimismo, conforme al principio constitucional de seguridad jurídica, procede el mantenimiento de las referidas situaciones ya consolidadas con anterioridad al momento de la presente resolución”.
Por lo tanto, “los regímenes de guardia y custodia establecidos judicialmente en los casos que hubieran sido pertinentes, adoptados bajo la supervisión del Ministerio Fiscal y en atención al superior beneficio de los menores, seguirán rigiéndose, tras la publicación de esta Sentencia, por el mismo régimen de guarda que hubiera sido en su momento ordenado judicialmente, sin que este pronunciamiento deba conllevar necesariamente la modificación de medidas a que se refiere el art. 775 LEC”.
2. Es, pues, claro que se conservan los concretos regímenes de convivencia establecidos al amparo de la ley 5/2011. Pero lo cierto es que la Ley declarada inconstitucional regulaba más materias que esa (y, a veces, de manera distinta a como lo hace el Código civil), a las que el TC no se refiere como situaciones jurídicas consolidadas. El caso paradigmático es el de la atribución del uso de la vivienda familiar, respecto del cual el art. 6 LRF contenía previsiones distintas o que no se contemplan en el art. 96 CC (en particular, la compensación por pérdida del mismo).
Según art. 6.1 LRF, “En el caso de atribuirse la vivienda familiar a uno de los progenitores, si ésta es privativa del otro progenitor o común de ambos, se fijará una compensación por la pérdida del uso y disposición de la misma a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquileres de viviendas similares en la misma zona y las demás circunstancias concurrentes en el caso”.
3. Dado que las compensaciones fijadas al amparo de este precepto no son situaciones jurídicas consolidadas, pudiera pensarse que el cambio sobrevenido de legislación implica una modificación de circunstancias que, en sí misma, autoriza para interponer una demanda para pedir su extinción ex art. 775 LEC.
Así lo sugiere la lectura de SAP Valencia (Sección 10ª) 237/2017, de 13 de marzo, rec. nº 1381/2016, que, al resolver un recurso de apelación interpuesto con anterioridad a la publicación de la STC 192/2016, ha suprimido la compensación que había sido acordada en la sentencia de primera instancia, con el argumento de que la Ley 5/2011 ha sido declarada inconstitucional. La sentencia ha sido aclarada por el Auto de 20 de abril de 2017, que precisa que la supresión de la compensación por la privación del uso de la vivienda es efectiva, desde la fecha de la resolución judicial que la acordó.
Por su parte, la SAP Valencia (Sección 10ª) 252/2017, de 20 de marzo, rec. nº 1429/2016, rechazó el recurso de apelación en el que se pedía la compensación (no concedida por la sentencia recurrida, dictada antes de la publicación de la STC 192/2016), por haber sido declarada inconstitucional la Ley 5/2011 y por no proceder con arreglo a ella, ya que los hijos que convivían con el usuario eran mayores de edad (no era, pues, aplicable la legislación valenciana). En el mismo sentido se había pronunciado la SAP Valencia (Sección 10ª), 935/2016, de 15 de diciembre, rec. nº 812/2016, que, al confirmar la denegación de la compensación por parte de la sentencia recurrida afirma que “la anulación de la ley autonómica 5/2011, haría imposible reconocer, en el caso de que fuera procedente, la compensación que regulaba el artículo 6 de la ley anulada”, como también por la misma razón (y, porque en primera instancia no se había solicitado), la SAP Valencia (Sección 10ª) 106/2017, de 6 de febrero, rec. nº 1187/2016.
4. Sin embargo, esta solución no es tan evidente:
a) En primer lugar, porque una cosa es que el Código civil carezca de un precepto expreso que, como el art. 6.1 LRF, prevea la fijación de una compensación por pérdida del uso, y otra, que el Juez que aplica el Derecho común no pueda establecerla, como una medida tendente a paliar el perjuicio que sufre quien, por ejemplo, teniendo una economía media, se ve privado de una vivienda de la que, en todo o en parte, es propietario y, como consecuencia de ello, tiene que alquilar otra para poder vivir en ella.
Este argumento ha sido utilizado por la SAP Castellón (Sección 2ª) 47/2017, de 24 de abril, rec. nº 240/2016, no sólo para mantener, sino para aumentar, la cuantía de la compensación (250 euros, en vez de 200) fijada por la sentencia de primera instancia (antes de la publicación de la STC 192/2016), en favor del progenitor que tenía que pagar un alquiler de 550 euros mensuales. Dice así: “A fecha de hoy y una vez declarada la inconstitucionalidad de la ley autonómica, no sería de aplicación el precepto que novedosamente establecía tal compensación, lo que no quiere decir que el Tribunal no pueda mantenerlo como contraprestación a cargo del favorecido provisionalmente por el uso de la vivienda, pues en situación de igualdad entre los progenitores bien hubiere podido ser designado el otro para el uso”; y añade: “Por ello no puede verse como contrario a Derecho que se establezca una compensación como expresión genuina de la igualdad, bilateralidad y equilibrio en las obligaciones alimenticias que se desprenden de los arts. 145 y 146 del CC, sin necesidad de una concreta norma habilitante, cuando aquello pueda venir inspirado en la proporcionalidad en el común esfuerzo contributivo”.
b) En segundo lugar, porque las medidas que se adoptan con ocasión de una crisis familiar no se pueden contemplar aisladamente las unas de las otras, sino que forman parte de un todo, cuyas partes se interrelacionan en orden a buscar soluciones justas y equilibradas.
Conviene recordar que, al aplicar el art. 6.1 LRF, la jurisprudencia siguió el criterio de que los Tribunales no podían decidir sobre la pretensión de obtener una compensación por privación del uso de la vivienda de manera aislada, sino que debía valorarla en el contexto de todas las medidas económicas ya vigentes o que fueran a acordarse en la resolución que se dictara, pues, de lo contrario, so pretexto de corregir un desequilibrio económico, se estaría creando uno nuevo. V. en este sentido SSAP Alicante (Sección 9ª) 99/2013, de 21 febrero, rec. nº 954/2012; y 563/2013, de 30 de octubre, rec. nº 534/2013); como también SSAP Valencia (Sección 10ª) 87/2013, de 11 de febrero, rec. nº 1290/2012; 219/2014, de 2 de abril, rec. nº 1051/2013; y 286/2015, de 18 de mayo, rec. nº 329/2015.
La SAP Alicante (Sección 9º) 563/2013, de 30 de octubre, rec. nº 534/2013, denegó, así, la pretensión, por parte del marido, de cobrar la compensación, porque en el convenio regulador, que, en su día fue aprobado por la sentencia de divorcio, la mujer, asignataria del uso de la vivienda familiar común, se había obligado a pagar la totalidad de las cuotas del préstamo hipotecario y los gastos ordinarios mientras permaneciera en ella. La Audiencia afirma que dicho pacto suponía ya una compensación, en forma de retribución indirecta del marido, por la pérdida del uso de la vivienda. También la SAP Alicante (Sección 9º) 138/2015, de 17 de abril rec. nº 731/2014), denegó al marido la compensación por el uso de la vivienda, que había sido atribuido a la esposa –ama de casa– por un periodo de cuatro años. Considera la Audiencia que “cuando el progenitor que permanece en la vivienda no dispone de medios holgados suficientes para abonar dicha contraprestación, no debe concederse la misma, porque ello en definitiva reduciría los medios de que dispone dicho progenitor para la adecuada atención del menor”.
Por la misma razón (consideración de las medidas definitivas como un todo interrelacionado), los Tribunales solían rechazar las pretensiones, encauzadas a través de procesos de modificación de medidas, de obtener una compensación por la pérdida del uso de una vivienda asignado antes de la entrada en vigor de la Ley, en particular, si la asignación fue pactada por los cónyuges en convenio regulador.
La SAP Valencia (Sección 10ª) 66/2013, de 4 de febrero, rec. nº 57/2013, observa que “la compensación establecida por la Ley 5/2011 por el uso de la vivienda no plantea problema alguno cuando tal medida es examinada, por primera vez en un procedimiento matrimonial, o cuando se hace en un procedimiento de modificación en el que se examinan conjuntamente el resto de las demás medidas, ya que, en uno u otro caso, se busca el equilibrio a que se ha aludido anteriormente; pero cuando, como en el caso de autos en esta alzada, solo se examina la citada compensación por el uso, sin entrar en el estudio de las demás medidas económicas al no haber sido recurridas, ello inexorablemente, va a dar lugar a que se rompa el conjunto de las demás medidas de carácter económico en su día adoptadas”. La Audiencia revoca, así, la sentencia recurrida, que había condenado a la mujer a compensar al marido con el pago de 250 euros mensuales por el uso de la vivienda familiar (asignada al marido en propiedad exclusiva en la liquidación de sociedad de gananciales), el cual había sido atribuido a aquélla hace 12 años. “En efecto –dice la Audiencia–, en su día el Juzgador de instancia aprobó el convenio que las propias partes suscribieron, y sólo al albur de la Ley Valenciana, pretende el actor, se señale a su favor una compensación económica por el uso de la vivienda, olvidando que cuando ellos mismos -los cónyuges- suscribieron el convenio, ya tuvieron en cuenta no sólo las necesidades de los menores y las posibilidades económicas de los progenitores, sino, asimismo, que los menores tendrían cubierta su necesidad de vivienda al atribuirse su uso a los mismos, dando lugar al señalamiento de la citada pensión alimenticia, pues de no haber existido vivienda en propiedad o haberse atribuido la misma al esposo, la pensión alimenticia habría sido distinta; y eso mismo acontece cuando la pensión alimenticia es fijada por el Juez: aquilata la misma en función tanto de las necesidades de los hijos como de las posibilidades de los progenitores y, por supuesto, de la existencia o no de una vivienda, tanto en propiedad como en alquiler y de a quien se atribuya la misma, pues como parte integrante de los alimentos que es la vivienda, es elemento fundamental a tener en cuenta a la hora de señalar la suma de una pensión alimenticia”.
5. Creo, en definitiva, que no se puede pretender la supresión de la compensación, sin analizar el contexto en el que se acordó, pues, en no pocas ocasiones, su reconocimiento habrá ido acompañado, con toda probabilidad, de una reducción de la cuantía de la pensión alimenticia [Cfr. así SSAP Valencia (Sección 10ª), 555/2014, de 16 de julio, rec. nº, 390/2014; 558/2014, de 16 de julio, rec. nº 545/2014; y 583/2014, de 21 de julio, rec. nº 500/2014], lo que es lógico, puesto que garantizar al menor el uso de la vivienda familiar es una forma de contribución a la obligación de alimentos, por lo que me parece que en estos supuestos, la compensación no puede eliminarse sin proceder a una revisión del monto de la pensión.
José Ramón de Verda y Beamonte, Catedrático de Derecho civil de la Universidad de Valencia.
Acceder a la SAP Valencia (Sección 10ª) 237/2017, de 13 de marzo, rec. nº 1381/2016
Acceder a la SAP Castellón (Sección 2ª) 47/2017, de 24 de abril, rec. nº 240/2016
