Isabel J. Rabanete Martínez, Profesora Asociada de Derecho civil, Universidad de Valencia. Correo electrónico: isabel.rabanete@uv.es
1. Tras varios años de espera, el pasado mes de septiembre de 2018 se publicó el “Anteproyecto de Ley por la que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad”, con el fin de adecuar a nuestro ordenamiento jurídico lo dispuesto en la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006.
Como se indica en el artículo primero de la Convención, el propósito de la misma es “promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentarles por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto a su dignidad inherente”.
El Anteproyecto pretende aplicar los principios generales establecidos en el Preámbulo de la Convención, de forma que se reconozca la importancia que para las personas con discapacidad reviste su autonomía e independencia individual, incluida la libertad de tomar sus propias decisiones, incluyendo la de ser propietarias, heredar bienes, y controlar sus propios asuntos económicos. Y, para ello, se ha centrado en una modificación a gran escala, entre las que se incluyen varios Títulos del Código Civil (CC), y, en consonancia con esta modificación la que le corresponde a la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), a la Ley Hipotecaria (LH) y a la Ley del Registro Civil (LRC).
El Anteproyecto da un vuelco al sistema de protección de las personas con discapacidad hasta ahora reconocido por nuestro ordenamiento jurídico, con la importante modificación que conllevará que sea la curatela el mecanismo de protección de las personas con discapacidad, lo que supone la desconexión de estas personas de la institución de la tutela. Así, desaparece la declaración de incapacitación, y se sustituye por un procedimiento de provisión de apoyos.
2. Ciertamente se trata de una nueva regulación de las personas con discapacidad, cuyo fin primordial es garantizar que éstas tengan la capacidad jurídica en igualdad de condiciones de las demás personas y en todos los aspectos de la vida, exigencia incluida en el artículo 12 de la Convención. Este precepto, que viene a ser el núcleo de la reforma de nuestro CC, ha suscitado numerosas discusiones, y ha puesto, incluso, en duda el concepto de capacidad jurídica tradicional que existe en nuestro derecho.
El ordenamiento jurídico español siempre ha distinguido la capacidad jurídica de la capacidad de obrar, partiendo de la premisa fundamental de que la capacidad jurídica es la aptitud para ser sujeto de derechos y obligaciones, y es adquirida por todas las personas desde que son consideradas como tal si se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 30 del CC. Sin embargo, la capacidad de obrar, la aptitud para celebrar válida y eficazmente actos y negocios jurídicos, es la que se encuentra limitada en nuestro ordenamiento jurídico, y para las que tenemos las medidas de protección como la tutela, la curatela, la defensa judicial y la guarda de hecho. Pero el artículo 12 de la Convención, bajo el rótulo “Igual reconocimiento de la persona ante la ley”, engloba en la capacidad jurídica la capacidad de obrar, lo que está produciendo que nuestro modelo de distinción empiece a rasgarse y tienda a desaparecer. De hecho, el concepto de capacidad jurídica que define la Convención, y que engloba tanto “la capacidad de ser titular de derechos” como “la capacidad de actuar en derecho” ha supuesto que el Comité sobre los derechos de las personas con discapacidad ponga en duda que los Estados parte vayan a cumplir con el mandato del artículo 12.
Así es, el Comité, en un informe de 2014, viene a indicar que los Estados han provocado históricamente la discriminación de las personas con discapacidad debido a “regímenes basados en la sustitución en la adopción de decisiones, como la tutela, la curaduría y las leyes sobre la salud mental que permiten el tratamiento forzoso”; e indica que “estas prácticas deben ser abolidas a fin de que las personas con discapacidad recobren la plena capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás”. Y tan rotunda afirmación la realiza con base en que la capacidad mental y la capacidad jurídica son conceptos distintos, y que todas las denominaciones como “desequilibrio mental” son discriminatorias, “no siendo razones legítimas para denegar la capacidad jurídica (ni la capacidad legal ni la legitimación para actuar)”, dado, entiende el Comité, que la capacidad mental “no es un fenómeno objetivo, científico y natural”. Por lo que, el informe deja claro que el criterio que adoptan algunos Estados, que supone denegar la capacidad jurídica de obrar cuando de la evaluación de la capacidad mental se deduce que la persona no tiene aptitudes (o son deficientes) para adoptar decisiones (o que esas decisiones pueden conllevar resultados negativos), es totalmente discriminatorio, entre otras razones, porque, dice, no se puede evaluar con exactitud el funcionamiento interno de la mente humana.
Aunque no podemos aquí profundizar en este aspecto, deberíamos tener en cuenta la importancia de tal afirmación: negar que médicamente se pueda evaluar la aptitud de una persona para saber si puede o no tomar decisiones, de forma que las entienda y actúe diligentemente, es muy arriesgado. Afirmar que la utilización de métodos médicos para adoptar una medida u otra de protección de las personas con discapacidad es discriminatoria, no sólo parece exagerado, sino que podría incluso atentar contra el propósito primordial de la Convención, que es la protección de las personas con discapacidad, puesto que esa protección también implica ayudarles para que no sean engañados por terceros; para que su patrimonio no sea malgastado en su perjuicio; para que no tomen decisiones que puedan suponer una violación de sus derechos fundamentales. Esto podría suceder si dejamos que personas que, por ejemplo, padezcan un grave desequilibrio mental, tomen las decisiones libre e independientemente.
A pesar de ello, y según el Anteproyecto, si queremos cumplir con lo establecido en el artículo 12 de la Convención, se hace necesario que reemplacemos el tradicional modelo de sustitución de toma de decisiones, la tutela, por un modelo de medidas de apoyo a las personas con discapacidad, lo que supone que éstas solo podrán estar bajo el sistema de protección de la curatela, desvinculándose de la tutela y dejándola solo para los menores de edad no emancipados en situación de desamparo, y para los menores no emancipados no sujetos a patria potestad.
3. En consonancia con la exclusión de la tutela para las personas con discapacidad, el texto propuesto suprime también la patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada, figuras pensadas para los menores con discapacidad cuando llegan a la mayoría de edad, y mayores de edad solteros que viven en compañía de sus padres y son incapacitados. Los motivos de su supresión, además, según la Exposición de Motivos es que se trata de figuras que son “demasiado rígidas y poco adaptadas al sistema de protección de las personas adultas con discapacidad”, y una de las excusas que pone es que “ las nuevas concepciones sobre la autonomía de las personas con discapacidad ponen en duda que los progenitores sean siempre las personas más adecuadas para favorecer que el hijo adulto con discapacidad logre el mayor grado de independencia posible y se prepare para vivir en el futuro sin la independencia de sus progenitores se fundamenta en que y estaban pensadas para las personas con discapacidad mayores de edad”.
Así, el Anteproyecto dedica el Título XI a las medidas de apoyo a las personas con discapacidad, estableciendo en el nuevo artículo 248 CC que “constituye el objeto del presente título la regulación de las medidas de apoyo necesarias para que las personas mayores de edad o emancipadas que las precisen para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica puedan desarrollar plenamente su personalidad y desenvolverse jurídicamente en condiciones de igualdad”. El precepto viene a establecer un principio general, al indicar que las medidas de apoyo deben estar inspiradas en el respeto a la dignidad de la persona y en la tutela de sus derechos fundamentales, debiéndose atender siempre a la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad sometida a apoyo. Además, se instaura el deber de que las personas que presten apoyo procuren que las discapacitadas puedan desarrollar su propio proceso de tomas de decisiones, informándolas y ayudándolas para que puedan expresar sus preferencias, así como fomentar que estas personas puedan ejercer su capacidad jurídica con menos apoyo en el futuro.
4. Se regulan tres instituciones de apoyo para las personas con discapacidad: el guardador de hecho, la curatela y el defensor judicial.
A tenor del propuesto artículo 249 CC, la curatela está indicada para las personas con discapacidad que precisen un apoyo de modo continuado, y su extensión se ha de determinar en la resolución judicial que se dicte, y siempre en atención a las necesidades y circunstancias de la persona sometida al apoyo.
La curatela está concebida por el Anteproyecto como una medida de naturaleza asistencial, que supone, como establece la Exposición de Motivos, un nuevo sistema de apoyo a la persona que lo precise, y que se centra en la idea de “ayuda” al discapacitado, y no en la concepción clásica de “sustitución” de la persona con discapacidad por el tutor; lo que está íntimamente ligado con lo expresado por el artículo 12. 3 de la Convención que establece que “el apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica debe respetar los derechos, la voluntad y las preferencias de las personas con discapacidad y nunca debe consistir en decidir por ella”.
Además, el previsto artículo 267 CC declara que “la autoridad judicial constituirá la curatela solo cuando no exista otra medida de apoyo suficiente”, y se confirma con lo establecido en la modificación indicada para el artículo 756 LEC que deja claro que “solo procederá la adopción de medidas judiciales de apoyo si no se hubieran establecido con carácter previo por el interesado o si las que hubiera establecido no se consideraran válidas o suficientes”, lo que deja claro que la curatela es una medida excepcional.
Por lo tanto, cuando sea necesario, y se trate de una persona con discapacidad que necesite medidas de apoyo continuadas, se podrá constituir la curatela, que es una medida de apoyo judicial, y cuya nueva regulación lo que hace es plasmar los principios que se indican en la Convención. Así, el nuevo articulado del CC establece:
– La exigencia de que la persona discapacitada necesite un apoyo continuado (artículo 249).
– Que las medidas adoptadas respeten siempre la voluntad, deseos y preferencias de la persona a quien se presta el apoyo.
– Que se revisen periódicamente (en un plazo máximo de 3 años) las medidas de apoyo adoptadas en la resolución judicial (artículo 266).
– Que las medidas adoptadas sean proporcionadas a las necesidades de la persona discapacitada (artículo 266).
5. Y, en atención a este requisito de que las medidas sean proporcionadas a las necesidades concretas de la persona que las necesite, se establece la posibilidad de que, en casos excepcionales en los que resulte necesario por las circunstancias de la persona con discapacidad, la autoridad judicial pueda determinar los actos en los que el curador habrá de asumir la representación de aquélla. Es lo que se ha denominado “curatela representativa”, pensada fundamentalmente para gestionar y administrar el patrimonio del discapacitado. De hecho, el curador con facultades representativas deberá hacer un inventario del patrimonio del discapacitado en el plazo de 60 días a contar desde la posesión de su cargo (artículo 283 CC), además de la rendición periódica de cuentas que se le haya impuesto por la autoridad judicial (artículo 290 CC). Y, lo que es más importante, deberán fijarse de manera precisa en la resolución judicial los actos en los que el curador pueda ejercer la representación, al igual que debe establecerse los actos en los que debe prestar asistencia.
La curatela representativa, que no deja de ser una tutela con algunas diferencias y novedades, será acordada por la autoridad judicial excepcionalmente, y está pensada para el supuesto de discapacidades donde se requiera un apoyo total. Por lo tanto, en el caso de discapacidades graves, sobre todo mentales, podremos prever que se instaure una curatela representativa, que podría venir a paliar los posibles problemas antes descritos cuando la persona con discapacidad no pueda tomar decisiones por si sola. Sin embargo, como queda claro del contenido del Anteproyecto, este tipo de curatela se establece como excepcional, por lo que mucho me temo que los tribunales, si quieren evitar que se les tilde de seguir manteniendo la antigua tutela bajo otra denominación, intentarán restringir en la medida de lo posible los casos de curatela representativa. Y, en todo caso, incluso en estos supuestos, el Anteproyecto indica que siempre habrá que tener en cuenta la opinión de la persona con discapacidad, por lo que cuando estemos ante supuestos en los cuales haya que solicitar la autorización judicial en atención al proyectado artículo 285 CC también habrá que respetarse la autonomía individual y la capacidad de las personas con discapacidad de adoptar decisiones.
Quizá habría que haber estudiado mejor la posibilidad de mantener la tutela para los supuestos de personas que necesiten un apoyo absoluto, como han hecho las legislaciones de otros Estados parte, en vez de “inventar” una curatela representativa, que no es más que un cambio de denominación, dado que, salvo alguna modificación, aquélla viene a conformarse como la tutela actual. No creo que haber mantenido la tutela para los supuestos de discapacidades en las que se necesite un apoyo absoluto, y sea estrictamente necesario, suponga transgredir lo establecido en la Convención, y mucho menos, pueda significar que se está vulnerando la dignidad de la persona.
6. Otro de los temas que ha sufrido modificaciones en cuanto a la curatela se refiere, es el referido al procedimiento del nombramiento del curador. Ello ha supuesto una importante modificación en la LEC, dado que el proceso judicial de nombramiento de curador solo se pondrá en marcha cuando no se hayan establecido las medidas de apoyo y nombrado al curador por el propio interesado (autocuratela), o si las establecidas por éste no se consideraran suficientes o válidas (artículo 756.1). Este carácter subsidiario del proceso judicial en el nombramiento del curador queda patente también cuando se introduce la obligación del Letrado de la Administración de Justicia de recabar la certificación del Registro Civil sobre las medidas de protección inscritas (artículo 758.1), dado que el nuevo artículo 4.10 de la LRC, que también se modifica por el Anteproyecto, declara como actos inscribibles, además de los poderes y mandatos preventivos, la propuesta de nombramiento de curador u otro prestador de apoyo, así como las medidas de apoyo previstas por una persona respecto de sí misma y de sus bienes.
La autocuratela se regulará en los artículos 269 a 272 del CC, y establece la posibilidad de que cualquier persona mayor de edad o menor emancipada pueda, en escritura pública, nombrar uno o varios curadores para el supuesto de que se produzca alguna de las circunstancias que establece el artículo 248, esto es, que prevea que va a necesitar medidas de apoyo para desarrollar plenamente su personalidad y desenvolverse jurídicamente en condiciones de igualdad. También se podrá indicar la exclusión de una o varias personas para el ejercicio de la función de curador. Además, en la escritura también se podrán establecer las disposiciones sobre el funcionamiento y contenido de la curatela, del cuidado que ha de recibir quien la realiza, de las reglas de administración y disposición de sus bienes, de la retribución del curador, e incluso de la dispensa de la obligación de hacer inventario y de medidas de vigilancia y control que se imponen a los curadores con función representativa.
Es de máxima importancia tener en cuenta que la propuesta de nombramiento y las demás disposiciones que la persona establezca vinculan a la autoridad judicial al constituir la curatela, salvo que se motive mediante resolución que existen circunstancias graves desconocidas por quien estableció la autocuratela o que se han alterado las causas expresadas por aquél o que presumiblemente tuvo en cuenta en sus disposiciones.
7. En cuanto al régimen transitorio, establece la Exposición de Motivos del Anteproyecto que “se ha optado por una fórmula muy flexible, según la cual las funciones de apoyo se ejercerán conforme a la nueva ley desde su entrada en vigor, y se establece una amplia legitimación para solicitar de la autoridad judicial, en cualquier momento, la revisión de las medidas que se hubiesen establecido con arreglo al sistema anterior”. Sin embargo, lo indicado en el Exponendo VII no parece concordar exactamente con lo establecido posteriormente en la Disposición transitoria cuarta, dado que ésta, tras dejar al arbitrio del tutor, curador, defensor judicial o apoderado preventivo, la solicitud de revisión de las medidas establecidas con anterioridad a la entrada en vigor; en el segundo párrafo hace un inciso, “obligando”, en todo caso, a que con la primera presentación del informe y rendición de cuentas anual posterior a la entrada en vigor de la ley, lo tutores o curadores soliciten que se proceda a la revisión judicial de la situación de las personas a su cargo para adaptarlas a la ley, revisión que deberá efectuarse por el Juez en un plazo máximo de dos años desde la solicitud y por los trámites previstos en la Ley de Jurisdicción Voluntaria. Por tanto, parece que la libertad de solicitar la revisión de las medidas queda sujeta a un límite, es decir, como muy tarde parece que el tutor o curador deberá solicitar la revisión en el primer informe anual de rendición de cuentas tras la entrada en vigor, con lo que no estamos ante una “fórmula muy flexible”, como se indica en el propio Anteproyecto.
Y, en todo caso, a los tutores de las personas con discapacidad se les aplicarán las normas establecidas para los curadores representativos, y se supone que se aplican desde la entrada en vigor de la ley (según la Disposición transitoria segunda), lo que supone un cambio importante, sobre todo porque los curadores representativos deben, a tenor del artículo 280 CC indicado por el Anteproyecto “tratar de determinar” la decisión que hubiera tomado la persona a la que preste apoyo, lo que se hace difícil de entender, y sobre todo, de probar. Además, no olvidemos la novedad introducida por el artículo 288 CC, que establece que cuando la autoridad judicial tenga que aprobar o autorizar un determinado acto, bien porque lo determine la resolución que estime la curatela; o bien porque se trate de los actos indicados en el artículo 285 CC, deberá oír a la persona discapacitada, además de al Ministerio Fiscal
8. El Anteproyecto lo que pretende es defender los intereses de las personas discapacitadas y cumplir con lo establecido en el artículo 12.3 de la Convención, que establece la obligación de los Estados partes de adoptar las medidas adecuadas y efectivas para que se respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de las personas con discapacidad, para impedir que haya conflicto de intereses ni influencia indebida. Sin embargo, esperemos que los tribunales puedan encajar estos cambios y los apliquen con la mayor celeridad posible, pero seguramente lo que va a suponer es un retraso en la realización de aquellos actos que necesiten autorización judicial, lo que, en muchos casos, más que beneficiar, podría perjudicar los intereses, sobre todo patrimoniales, de las personas sometidas a curatela.
