Autora: Isabel Zurita Martín, Catedrática de Derecho Civil, Universidad de Cádiz
Lejos de lo que pudiera pensarse por el ciudadano de a pie, la poligamia es una institución de Derecho islámico que despliega distintos efectos civiles en el seno de diversos ordenamientos jurídicos europeos. Ello viene provocado en su mayor parte por el incesante flujo de inmigrantes de religión musulmana que, desde hace décadas, ha venido llegando a un gran número de países de nuestro continente. España no es ajena a esta circunstancia, en buena medida sostenida por el elevado número de ciudadanos marroquíes que habita en el país, que alcanza, según datos del Instituto Nacional de Estadística de 2022, las 872.759 personas, constituyendo el grupo extranjero más amplio que reside en España.
La poligamia es una de las instituciones más características del Derecho familiar islámico. Su regulación positiva encuentra fundamento en las dos fuentes principales de la Ley islámica o Sharía: El Corán y la Suna. Aparece, así, concretamente recogida en Corán 4:3: “Y si teméis no ser justos con los huérfanos… Casaos entonces, de entre las mujeres que sean buenas para vosotros, con dos, tres o cuatro; pero si os teméis no ser equitativos… entonces con una sola o las que posea vuestra diestra. Esto se acerca más a que no os apartéis de la equidad”.
Aunque la comprensión de los textos coránicos puede verse perturbada en función de la escuela doctrinal que los interprete, en el caso del precepto recogido en Corán 4:3 prevalece abrumadoramente la corriente que defiende la admisión de la poligamia, lo que se refleja en el hecho de que Túnez sea el único país cuya legislación haya prohibido expresamente contraer matrimonio con más de una esposa, sancionándose como delito la contravención de dicha prohibición.
Y es que las principales instituciones jurídicas islámicas propias del Derecho de familia –entre ellas, la filiación legítima e ilegítima, el repudio, la dote, la wilaya, la hadana, la kafala o, cómo no, la poligamia- y del Derecho de sucesiones –como el principio del tafadul, que establece que a igualdad de grado y de vínculo, los varones reciben mayor porción o cuota que las mujeres-, encuentran fundamento en suras y aleyas del Libro Sagrado. Estas instituciones aparecen reguladas en los países islámicos en sus Códigos del Estatuto Personal o Códigos de Familia, cuyo contenido es fiel reflejo de los mandatos coránicos, casi reproduciéndose a veces la letra de algunas de sus aleyas, lo que trae como consecuencia que en sus ordenamientos jurídicos se recojan los principios discriminatorios que algunos preceptos coránicos reflejan, especialmente en relación a los derechos de la mujer. Estos principios discriminatorios han de chocar indefectiblemente con derechos constitucionalmente reconocidos en los países europeos en los que viven ciudadanos musulmanes provenientes de estos Estados, contraviniendo su orden público cuando se reclame la aplicación de los mismos en el espacio territorial y jurisdiccional del país receptor.
Si bien la exacta delimitación de lo que haya de entenderse por orden público español no es tarea sencilla, en la materia que nos ocupa no resulta preciso debatir sobre el contenido de tal concepto, por cuanto no es motivo de discusión alguna que la poligamia sea una institución que entra en colisión con significados derechos fundamentales reconocidos por la Constitución Española, como son la propia dignidad de la persona (art. 10 CE) y el principio de igualdad y no discriminación (art. 14 CE).
Por otra parte, en España, junto con los demás países europeos, la monogamia es un valor protegido por el ordenamiento jurídico, considerándose elemento esencial en la concepción del matrimonio en el Derecho español, lo que ha provocado desde hace años la reiterada aplicación por la Dirección General de los Registros y del Notariado de la cláusula del orden público internacional (art. 12.3 CC), para excluir la eficacia directa de los matrimonios polígamos celebrados en el extranjero (art. 49 CC) o para no autorizar la celebración del matrimonio civil según su ley nacional (art. 50 CC) a personas vinculadas por un matrimonio anterior. La admisión del matrimonio polígamo, en palabras de la citada Dirección General “atentaría contra la concepción española del matrimonio y contra la dignidad constitucional de la mujer” (RRDGRN 27 octubre 1992, RJ 9461; 8 marzo 1995, RJ 2601; 3 diciembre 1996, RJ 7371; 14 mayo 2001, RJ 1728; 15 abril 2004, RJ 3945).
En el ámbito de nuestros tribunales, las resoluciones que se han referido a la poligamia son copiosas, reiterándose desde hace años en todas ellas el grave atentado que dicha institución significa para el orden público español. Siguiendo al Tribunal Supremo, “… la poligamia no es simplemente algo contrario a la legislación española, sino algo que repugna al orden público español, que constituye siempre un límite infranqueable a la eficacia del derecho extranjero (art. 12.3 CC). Entendido el orden público como el conjunto de aquellos valores fundamentales e irrenunciables sobre los que se apoya nuestro entero ordenamiento jurídico, resulta incuestionable la incompatibilidad con el mismo de la poligamia; y ello sencillamente porque la poligamia presupone la desigualdad entre mujeres y hombres, así como la sumisión de aquéllas a éstos. Tan opuesta al orden público español es la poligamia, que el acto de contraer matrimonio mientras subsiste otro matrimonio anterior es delito en España…” (STS 19 junio 2008, RJ 6478).
En las últimas dos décadas se han ido sucediendo resoluciones judiciales que han debido dilucidar la concreta aplicación de la excepción de orden público internacional a supuestos de poligamia, centrándose en tres cuestiones litigiosas: la solicitud de nacionalidad española por el hombre polígamo; la concesión de visado para la reagrupación familiar de sus distintas esposas; y el reconocimiento de derechos sobre la pensión de viudedad a las diversas viudas. Durante este tiempo, los tribunales han ido construyendo un cuerpo en mayor o menor medida homogéneo de decisión en algunas cuestiones y elaborando conceptos doctrinales que han contribuido a fundamentar sus fallos. De entre aquellos efectos, nos centramos en esta Tribuna en los que se derivan de la poligamia cuando el hombre casado en más de una ocasión atendiendo a la ley de su país de origen pretende obtener la nacionalidad española.
Y en este terreno, la práctica de la poligamia por el solicitante se ha venido apreciando por los tribunales como un impedimento a la concesión de la nacionalidad. Los argumentos que avalan esta toma de postura han sido esgrimidos de forma constante tanto por la Audiencia Nacional como por el Tribunal Supremo, que han debido manifestarse sobre la concreción del concepto del “suficiente grado de integración en la sociedad española” que exige el artículo 22.4 CC como requisito indispensable para poder ser concedida la nacionalidad española por residencia. La poligamia ha sido considerada en todo caso por ambos tribunales como circunstancia impeditiva, por sí misma, de la concesión de la nacionalidad requerida, por falta del requisito de integración del solicitante con los valores sociales, culturales y con nuestro propio ordenamiento jurídico. Las sentencias en este sentido han conformado un cuerpo doctrinal que se ha mantenido de modo insistente y sin fisuras a lo largo de los años.
Ya en 2001, la Audiencia Nacional desestimó el recurso formulado contra la resolución denegatoria de la solicitud de nacionalidad española por parte de un ciudadano marroquí que convivía con sus dos esposas, en tanto “… resultaría contradictorio el reconocimiento de que se disfruta de una situación familiar diferente en virtud de leyes o costumbres distintas a las españolas en un aspecto tan importante de la organización social, y que se está en disposición de someterse a la obediencia de la Constitución y de las leyes españolas que impiden contraer matrimonio a quien ya se encuentra unido por vínculo conyugal” (SAN 12 junio 2001, JUR 294445). No obsta esta decisión el hecho de que el solicitante haya residido en España durante un largo período de tiempo, convirtiéndose incluso esta circunstancia en un elemento perjudicial para la evaluación del suficiente grado de integración en la sociedad en estos casos (en el mismo sentido, la SAN 14 marzo 2013, JUR 119068, relativa a un ciudadano de Arabia Saudí que llevaba casi 20 años de residencia y ejercía una efectiva poliginia).
Por su parte, el Tribunal Supremo se manifiesta por primera vez sobre este tema en su sentencia de 26 de julio de 2004 (RJ 5546), en relación a la solicitud de nacionalidad española por parte de un ciudadano marroquí que convivía con distintas esposas, y que se encontraba asentado en Barcelona con permiso de trabajo desde 1979. En su recurso, el solicitante alega que la sentencia impugnada infringe el derecho a la libertad religiosa y el artículo 22.4 CC, pues su grado de integración, no solo es suficiente, sino completo. En respuesta al recurso de casación, el Tribunal Supremo considera que “… si se rechaza la solicitud es porque, aun admitiendo que ha fallecido la primera esposa, tiene dos. Y por más que esto sea conforme con la legislación y la religión islámica, no lo es conforme a la legislación española. Por lo que no puede aceptarse la pretendida integración a los usos y costumbres de eso que se llama sociedad española, porque el significante «sociedad» se emplea en ese artículo 22.4 del Código Civil con el significado político-sociológico de «convivencia de una comunidad humana bajo usos comunes»“. El Tribunal Supremo subraya, además, la importancia de la adquisición de una nacionalidad, por los efectos que ello produce para un ciudadano: el derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal, y a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos. Las sentencias posteriores han venido replicando los argumentos de esta primera de forma recurrente, habiéndose construido una doctrina legal consolidada a lo largo de los dos últimos decenios. La segunda resolución -STS 19 junio 2008, RJ 6478-, marca el camino de todas las demás (SSTS 14 julio 2009, RJ 7068; 26 febrero 2010, RJ 1571; 14 diciembre 2017, RJ 5610).
Debe destacarse que en los casos analizados por ambos tribunales se pone el acento en la falta de presentación por parte del solicitante de prueba suficiente de la inexistencia de la poligamia, bien porque no se acreditó que hubo divorcio de su primera esposa, bien porque no se aclaró que se trataba de matrimonios sucesivos, o, simplemente, porque no se realizó un cambio o renuncia formal a su opción por la poligamia, cuando esta constaba en el certificado de matrimonio que aportaba al litigio. Y puede decirse que, sobre esta reflexión, se ha ido abriendo, en fechas ya más recientes, una puerta a una cierta flexibilización en el tratamiento de este tema. Así, produciéndose esta renuncia al modelo poligámico de matrimonio, la Audiencia Nacional ha accedido a conceder la nacionalidad por acreditarse el suficiente grado de integración del solicitante en la sociedad española, ya sea porque este no ejerce la poligamia de forma efectiva –se divorció de su primera esposa-, o porque, aun optando por la poligamia en la celebración de su primer matrimonio según establecen las normas de su país de origen, opta por la monogamia con posterioridad (SAN 16 diciembre 2014, JUR 2015, 18559).
Se hace hueco, pues, en estos términos a una pequeña grieta en la terminante negativa a la concesión de la nacionalidad española esgrimida por los tribunales para el hombre polígamo, considerándose que, a pesar de haber contraído en su país de origen un matrimonio que permite la poligamia, el no ejercerla de forma efectiva impide considerarlo en tal condición. Por el contrario, cuando el solicitante no acredita fehacientemente no estar casado con una primera esposa y no realiza una renuncia formal a su opción por la poligamia, se entiende que no queda desvirtuada la presunción de que, como polígamo, no satisface el requisito del suficiente grado de integración en la sociedad española (SAN 20 octubre 2014, JUR 268770). Se declara, de este modo, que la opción por la poligamia mantenida en el tiempo sin que sea desvirtuada por el solicitante evidencia que no hay integración en el sentido exigido por el Código Civil (SAN 10 septiembre 2015, JUR 238285). Debe quedar acreditado cumplidamente a través de la documentación obrante en el expediente administrativo y en autos que el actor deje de practicar y aceptar la poligamia (SAN 11 noviembre 2015, JUR 304188).
Más recientemente, en la SAN de 1 de marzo de 2021 se declara que la opción por la poligamia en el momento de contraer matrimonio en el país de origen no es impeditiva de la concesión de la nacionalidad española cuando se hace constar con posterioridad la opción contraria. Se trataba de un caso de un ciudadano senegalés que contrae matrimonio en 2004, sin su presencia, según las tradiciones de Senegal, optando por la poligamia, y, posteriormente, en 2008, vuelve a contraerlo presencialmente con la misma mujer en su país de origen, optando en este segundo enlace por la monogamia, haciéndose constar así en el Registro del municipio donde se celebró el enlace (JUR 2021, 138553).
En definitiva, lo trascendente en estos momentos para nuestros tribunales es la acreditación de la inexistencia de poligamia de forma fehaciente en el momento de la solicitud de la nacionalidad, aunque el solicitante optara por ella o fuera bígamo con anterioridad; bastaría la renuncia a la misma y la opción clara por la monogamia para acceder a la nacionalidad, siempre que se pruebe el “suficiente grado de integración en la sociedad española” del solicitante a tenor de los criterios generalmente empleados para considerar cumplido este requisito exigido por el artículo 22.4 CC. La renuncia a la poligamia o, en sentido inverso, la opción por la monogamia –expresa o derivada de los hechos- hace decaer automáticamente, por tanto, el atentado al orden público español que dicha institución de Derecho islámico significa, y que ha tenido en la doctrina jurisprudencial una respuesta unánimemente denegatoria de la nacionalidad española. La opción por la monogamia –ya sea por convencimiento, ya sea por acomodo a las costumbres, tradiciones o normas de la sociedad receptora- es, sin duda alguna, un signo de integración de estas personas en la sociedad española.
Nota: Este trabajo se enmarca en el seno del Proyecto de investigación “Identidad islámica y orden público en una sociedad inclusiva”, cofinanciado por el Programa Operativo FEDER 2014-2020 y por la Consejería de Universidad, Investigación e Innovación de la Junta de Andalucía. Referencia del proyecto: FEDER-UCA18-105497, IP: Isabel Zurita Martín. Igualmente, en el Proyecto de investigación AICO/2021/090, “La modernización del derecho de familia a través de la práctica jurisprudencial”, financiado por la Conselleria d’Innovació, Universitats, Ciència i Societat Digital de la Generalitat Valenciana, IP: José Ramón de Verda y Beamonte.
