Autora: Almudena Carrión Vidal. Profesora-Tutora de Derecho Civil en la UNED y doctoranda de la Universidad de Valencia.
1. La Ley Orgánica 8/2021 de 4 de junio de protección integral a la infancia y a la adolescencia frente a la violencia nace con fundamento en la protección de los menores reconocida tanto en normas nacionales (art. 39 CE), como internacionales (Convención sobre los Derechos del Niño). Esta nueva ley ha afectado a diversos cuerpos normativos, entre ellos el Código Civil cuyos artículos 92, 154, 158 y 172.5 se han visto modificados, centrándonos en el presente trabajo únicamente en el segundo de ellos (art. 154).
2. Uno de los ámbitos en que juega un papel de extraordinaria importancia esa protección de los menores es claramente el “familiar”, dado que en él encuentran esas posibilidades de desarrollo personal. Como es lógico, dentro del mismo, los padres desempeñan un papel fundamental, pues son los encargados de cubrir esas necesidades de variada índole (afectivas, alimenticias, educativas.) del menor a través del ejercicio de la patria potestad.
3. La patria potestad, como regla general, corresponde a ambos progenitores, con algunas excepciones (fallecimiento, declaración de ausencia, incumplimiento de los deberes inherentes a ella de uno de ellos…), caso en que se ejercitaría en su totalidad por el otro.
4. El contenido de esa patria potestad se contiene en el artículo 154 del CC y hasta la modificación por esta Ley 8/2021 de 4 de junio, comprendía los siguientes deberes y facultades:
1º. Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral
2º. Representarlos y administrar sus bienes.
Si bien, tras ella, se añade un número tercero a este artículo que contempla como otra de las facultades integrantes de la patria potestad la de “decidir el lugar de residencia habitual de la persona menor de edad, que solo podrá ser modificado con el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, por autorización judicial”.
A pesar de centrar nuestro trabajo en el análisis de ese número tercero, no podemos dejar de referirnos, aunque sea brevemente, a otros dos cambios producidos en dicho artículo por la citada ley.
Por un lado, la incorporación del término “hijas” lo que se fundamenta, sin lugar a duda, en el principio de igualdad y prohibición de la discriminación (arts. 14 y 9.2 de la CE).
Por otro, a la necesidad de que tanto los hijos como las hijas que tengan suficiente madurez sean oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten sea “en procedimiento contencioso o de mutuo de acuerdo en condiciones idóneas, en términos que le sean accesibles, comprensibles y adaptados a su edad, madurez y circunstancias, recabando el auxilio de especialistas si fuere necesario”. Ello responde a la necesidad de adaptar esos procesos a sus necesidades, con la finalidad de que, a la hora de manifestar su opinión sobre un asunto concreto, puedan hacerlo conociendo y comprendiendo plenamente los hechos, para lo que se fijarán los mecanismos necesarios, como puede ser, en su caso, el recurso a profesionales.
5. Para entender el fundamento o justificación de ese nuevo número tercero, debemos acudir a los supuestos de crisis familiares (nulidad, separación y divorcio) que llevan aparejadas como una de sus consecuencias la necesidad de determinar con quién quedarán los hijos, es decir, a quién corresponde la guarda y custodia.
En estos casos pueden ocurrir dos cosas:
a) Que esa guarda y custodia sea compartida: Ambos progenitores comparten el derecho a vivir con sus hijos, haciéndolo de modo alterno por periodos que fijará el juez (meses, semanas, años.). Durante ese tiempo, el progenitor que no tenga esa guarda y custodia tendrá derecho a un régimen de visitas.
b) Que esa guarda y custodia se monoparental: es la que recae sobre uno solo de los progenitores, teniendo el otro derecho a que se estipule un régimen de visitas para poder pasar tiempo con los hijos. En estos casos, se le concederá también, el derecho a convivir con sus hijos durante fines de semanas alternos, así como, durante cierta parte de los periodos vacacionales.
6. Una vez mencionados los tipos de custodia nos preguntarnos: ¿Qué papel juega el domicilio en cada una de ellas?
a) Custodia compartida: A la hora de concederla se tiene en cuenta la distancia existente entre los domicilios de los progenitores ya que lo que se pretende con ella, como afirman sentencias como la STS 1 junio 2014 (Tol 4429653) es “aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial”.
De esta forma se favorece el contacto habitual y continuo de los menores con sus progenitores, normalizando esas estancias, la comunicación entre ellos y se permite al menor una aceptación más rápida de esa nueva realidad derivada de esa situación de crisis familiar.
Encontramos tanto sentencias estimatorias de este régimen, como la STS 17 febrero 2017 (Tol 5969982) en la que el padre residía en Coslada y la madre en Madrid, separándoles únicamente una distancia de 15 km, como denegatorias, SAP Alicante 16 junio 2014 (Tol 4464438) en la que la madre reside en Altea y el padre en Madrid, lo que hace que dicho régimen, como afirma su fundamento jurídico segundo: “no pueda siquiera contemplarse”.
b) Custodia monoparental: En ella es necesario a su vez distinguir si quién cambia de domicilio es el progenitor no custodio o el que, por el contrario, tiene la guarda y custodia del menor.
b1) Progenitor no custodio: Es el caso que plantea menos problemas, puesto que los menores no conviven con él de forma habitual, aunque en todo caso hay que atender al caso en concreto ya que podría afectar al régimen de visitas del menor con él si el traslado es a una localidad lejana. Los menores, especialmente los de corta edad, tienen más dificultades a la hora de aceptar situaciones de crisis familiar y requieren de un contacto aún más estrecho con ambos progenitores lo que exige, necesariamente, una buena comunicación entre ellos.
b2) Progenitor custodio: Supuesto más problemático al ser el progenitor con quién los menores conviven diariamente. En estos casos ese cambio de domicilio del menor puede llevar consigo una serie de perjuicios como:
-Cambio de centro escolar, lo que exige una nueva escolarización en la localidad de destino
– Pérdida del círculo social o amistoso que tuviera, lo que le obliga a hacer nuevos amigos
-Lejanía de sus familiares, como primos, tíos, abuelos, tanto de uno como de otro progenitor y de gran importancia en el desarrollo personal y social del menor siendo en ocasiones, apoyos fundamentales para el mismo en situaciones de crisis familiares.
-Posible afectación al régimen de visitas del progenitor no custodio, que como hemos avanzado anteriormente, comporta perjuicios para el menor (especialmente si es de corta edad) durante situaciones de conflicto en las que es necesario que ese contacto se siga produciendo de la forma más frecuente posible para evitar que se sienta desplazado por uno de ellos y acabe generándole una actitud de rechazo hacia él.
Todos estos posibles efectos negativos que podría generar el cambio de domicilio del menor afectan de forma directa a la vida habitual o diaria del mismo y pueden llegar a ocasionarle problemas de conducta, sociabilidad, afectivos o académicos por lo que no estamos en ningún caso ante una cuestión insignificante o baladí, sino de gran importancia y con enormes consecuencias prácticas.
7. Una vez realizadas las consideraciones anteriores la siguiente pregunta que podemos plantearnos es la siguiente: ¿Puede el progenitor custodio unilateralmente cambiar el domicilio del menor sin el consentimiento del otro (del no custodio)?
Podríamos encontrarnos con tres soluciones:
1) Entender que ese derecho quedaría amparado por la libertad de residencia y circulación reconocida en el artículo 19 de la CE. De esta forma, el progenitor custodio puede fijar su residencia donde deseé y cambiarla cuantas veces quiera si lo considera oportuno (por ejemplo, por motivos laborales o personales).
2) Admitir ese cambio si no afecta al “interés del menor”, es decir, si no le genera perjuicios como podrían ser los derivados de cambio de colegio, de amigos, alejamiento de familiares o imposibilidad de ejercicio del derecho de visitas con el progenitor no custodio si la distancia lo dificultara o hiciera inviable.
3) Someter ese cambio de domicilio del menor a acuerdo de ambos progenitores o, en su defecto, a autorización judicial conforme a ese ejercicio de la patria potestad por ambos progenitores o por uno de ellos con el consentimiento expreso o tácito del otro (art. 156 CC).
8. ¿Que lleva a la jurisprudencia a desechar las anteriores opciones y a exigir ese consentimiento mutuo o, en su defecto, esa intervención judicial a la hora de fijar el domicilio?
Por lo que respecta a la primera de las posturas, aquella basada en esa libertad fundamental de residencia y circulación, es desechada por sentencias como la SAP Murcia 15 noviembre 2005 (Roj: SAP MU 2699/2005) que afirma lo siguiente: “hay que distinguir entre el derecho de la madre a elegir libremente su residencia (art. 19 CE) y el de los hijos a que las medidas sobre su custodia tengan como guía de su interés preferente. Cierto es que pueden verse contrapuestos tales derechos, pero no lo es menos que la propia constitución establece el principio de protección de la familia y la infancia (art. 39 CE) y que ha de darse preferencia a los derechos de los menores frente a los de los padres, atendiendo siempre a lo que en cada caso resulte más conveniente para su formación y desarrollo integral”.
Es claro que con esa manifestación por parte del progenitor custodio de cambiarse de domicilio se está ejercitando una libertad reconocida en la norma suprema, pero no lo es menos, que en estos casos queda afectado otro interés (el del menor) y que ello puede ocasionarle una serie de problemas relacionados con ese abandono de su hábitat natural. De esta forma la STS 26 octubre 2012 (Tol 2672517) dispone lo siguiente: “Es cierto que la Constitución Española en su artículo 19 determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca. Pero el problema no es este. El problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar la menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación. De afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar un cambio de la guarda y custodia».
La segunda de las opciones que atiende a si ese cambio es o no beneficioso para el menor a efectos de autorizarlo o denegarlo, exige una serie de condiciones:
1) Cambio razonable y justificado, es decir, que no se deba a un mero deseo caprichoso del progenitor custodio, sino, a causas que permitan de algún modo explicarlo (consecución de un trabajo, mejora salarial, nueva pareja del progenitor custodio en ese lugar, atención médica del mejor en caso de enfermedad grave…)
2) Periodo temporal en que se realiza: Se ha de procurar realizar ese cambio en las fechas que menos perturben al menor (por ejemplo, en vacaciones de navidad, verano…) y no en periodos lectivos que requieren de la asistencia, estudio y concentración de este.
3) No afectación al régimen de visitas del otro cónyuge. Es necesario que esas visitas que se producían con el progenitor no custodio se sigan manteniendo por el bienestar el menor que requiere del contacto habitual con ambos. De ahí, la necesidad de fijar las medidas necesarias para seguir haciéndolo posible (es preferible que entre los dos domicilios no exista una distancia excesiva o en caso de haberla, que se facilite a ese otro progenitor el desplazamiento, por ejemplo, abonándole los gastos).
4) Audiencia del menor cuando proceda. Así el propio artículo 154 del CC establece que “si los hijos o hijas tuvieran suficiente madurez deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten sea en procedimiento contencioso o de mutuo acuerdo”. Dicha audiencia ha de realizarse cumpliendo una serie de requisitos que se fijan en el mismo artículo “en condiciones idóneas, en términos accesibles, comprensibles y adaptados a su edad, madurez y circunstancias y recabando el auxilio de especialistas si es necesario”.
Por último, la tercera de las opciones es la seguida por la mayoría de los juzgados y tribunales con base en la distinción de dos conceptos fundamentales “guarda y custodia” y patria potestad”, siendo este último de mayor alcance en cuanto a su ámbito.
De esta forma, la guarda y custodia no comprende en ningún caso todo el ámbito de la patria potestad, sino sólo las cuestiones ordinarias del día a día del menor, (vestirlo, alimentarlos, llevarlo al colegio…), pero no las de mayor trascendencia que, por el contrario, quedarían embebidas en esa patria potestad, afirmándolo así la STS 11 diciembre 2014 ( Tol 4587020): “sin duda el cambio de domicilio del menor es una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida del menor, y, por ello, deberá tener sustento en el acuerdo de los progenitores o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro. Sólo en defecto de acuerdo corresponde al juez resolver lo que proceda”.
Como afirma HERRANZ BALLESTEROS “de la patria potestad deriva igualmente el derecho de guarda y custodia, de forma que, tanto el progenitor titular del derecho de custodia como aquel que se ve privado de la misma puede participar en la toma de decisiones fundamentales al interés superior del menor. Una de ellas es la que concierne a su traslado o desplazamiento en cuanto lo aparta de su entorno habitual e incumple el derecho de relacionarse con el padre o madre no custodio” [HERRANZ BALLESTEROS, M: “Traslado del domicilio del menor a otro país. Doctrina del Tribunal Supremo”, en AA. VV: El tribunal Supremo y el Derecho internacional privado” (Coord. por A.L. CALVO CARAVACA, y J. CARRASCOSA GONZÁLEZ), Colección “Derecho y Letras” núm. 1º, Murcia, 2019, pp. 567-586].
9. En caso de existir acuerdo entre los progenitores el problema se diluye, pero ¿qué ocurre si no existe acuerdo y se acude a la autoridad judicial? ¿que tendrá en cuenta a la hora de autorizar o no ese cambio de domicilio del menor?
Los juzgados y tribunales acuden a un concepto jurídico de carácter indeterminado que sirve de parámetro a la hora de resolver este tipo de conflictos derivados de situaciones de crisis familiar, el “interés superior del menor”.
Se trata de un concepto abierto que requerirá para su individualización y valoración atender a las circunstancias del menor en cada caso concreto, encontrándose ya contemplado en el artículo 3 de la famosa Convención de los Derechos del Niño de 1989 que señala “la necesidad de que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos una consideración primordial a la que se atenderá será, el interés superior del niño”
Autoras como GARCÍA RUBIO afirman que “el interés superior del menor varía de niño a niño, es profundamente situacional y cambia con el paso del tiempo. De ahí esa imposibilidad de crear un concepto general que sirva para todo niño y para toda situación, sino que ha de atender al interés del menor en ese momento concreto, al interés del menor aquí y ahora” [GARCÍA RUBIO, M.P: “Qué es y para qué sirve el interés superior del menor”, Actualidad Jurídico Iberoamericana, núm. 13º, agosto 2020, p.33]
A pesar de no contar con una definición por carecer de generalidad y atender a supuestos específicos, podemos afirmar que se integra por un conjunto de acciones y procesos tendentes a garantizar las condiciones materiales y afectivas necesarias para el bienestar del menor y para su desarrollo integral que requerirán, primero de una evaluación y después, de una fijación de las medidas que más le favorezcan o mejor se ajusten a su interés.
Para su fijación, entre otras opciones se puede acudir como guía a los principios de derecho europeo de familia elaborados por la comisión europea y relativos a la responsabilidad parental.
Entre ellos se encuentran los siguientes: (principio 3:21)
a) La edad y opinión del niño
b) El derecho del niño a mantener relaciones personales con los otros titulares de la responsabilidad parental
c) La capacidad y voluntad de los progenitores como titulares de la patria potestad para coopera
d) La situación personal de los titulares de la responsabilidad parental
e) La distancia geográfica y las facilidades de acceso
f) La libre circulación de personas
Por otro lado, en el ámbito de la Conferencia de la Haya de Derecho internacional privado, y como resultado de una reunión entre expertos de varios Estados celebrada en Washington en marzo de 2010, se publicó un número especial de la International Family Law que recogía las aportaciones realizadas, y cuyas conclusiones fueron plasmadas en una Declaración sobre la reubicación familiar internacional, estableciendo una lista de elementos que debían tenerse en cuenta por la autoridad competente a la hora de autorizar o no el traslado, y que fueron los siguientes:
· El derecho del niño a mantener relacionales personales con ambos progenitores
· La opinión del menor
· Las razones del traslado
· La existencia de un clima familiar violento
· Las relaciones familiares previas
· Las decisiones familiares previas en materia de custodia y derechos de visita
· El impacto de una negativa al traslado sobre el niño y los padres
· La naturaleza de las relaciones paternofiliales y el compromiso del progenitor que quiere trasladarse respecto al mantenimiento de las relaciones personales con el otro progenitor
· Si las propuestas para el ejercicio del derecho de visita son realistas
En resumen, lo que ha de analizarse es esa incidencia o impacto que la autorización o la denegación puede tener en el menor por sí mismo y, como reflejo de la incidencia o impacto que tenga en cada uno de los progenitores y, que es lo que resulta menos perjudicial.
10. Conclusión.
Tras esta Ley 8/2021 de 4 de junio la facultad de fijar el domicilio de los menores se inserta como un derecho más dentro de ese concepto amplio de “patria potestad” reconocido en el artículo 154. Este domicilio, como afirma el número 3º del citado artículo sólo podrá ser modificado con el consentimiento de los progenitores o, en su defecto, por autorización judicial (art.154.3º CC).
Ello refuerza, sin duda alguna, el ejercicio positivo de la patria potestad como ya adelanta el mismo preámbulo de la ley, que implica no sólo colaborar con el otro sino, participar en la toma de decisiones fundamentales al interés del menor, dentro de las que se encuadraría claramente, ese cambio de domicilio.
Por último, esta modificación presenta otra ventaja más como es la de evitar la confusión entre el concepto de “guarda y custodia” en el derecho internacional y en nuestro derecho interno, ya que en el primero si integra el derecho a decidir sobre el domicilio de la persona menor de edad como afirma en el apartado 9 del artículo segundo del Reglamento 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental por el que se deroga el Reglamento (CE) n.º 1347/2000, mientras que en el segundo, de acuerdo a los expuesto previamente, se excluye en su totalidad.
Nota: El presente trabajo recoge la ponencia del mismo nombre impartida en la Jornada Internacional sobre “La familia: nuevos retos sociales y jurídicos” celebrada el 5 de noviembre de 2021 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Valencia.
