El TS ha interpretado el art. 96.I CC, conforme al principio constitucional de protección integral de los menores de edad consagrado en el art. 39.1 CE, llegando a la conclusión de que es preciso los hijos menores tengan garantizada su necesidad de habitación mientras persista su minoría de edad, por lo que no es posible atribuir el uso de la vivienda familiar al progenitor custodio, fijando un límite temporal inferior al que reste para que alcancen la mayoría de edad.
A este respecto existe una doctrina jurisprudencial consolidada plasmada, entre otras, en SSTS 897/2011, de 14 abril 2011, rec. nº 701/2007; 451/2011, de 21 de junio, rec. nº 1766/2008; 622/2013, de 17 de octubre 2013, rec. nº 3144/2012; 301/2014, de 29 de mayo 2014, rec. nº 3153/2014; 297/2014, de 2 de junio, rec. nº 3291/2012; y 660/2014, de 28 de noviembre, rec. nº 1657/2013].
Es evidente que el genérico mandato constitucional de protección de los hijos no se proyecta sobre los mayores de edad, respecto de los cuales no juega el art. 96.I CC, sino que la protección de su necesidad de habitación debe discurrir por un cauce distinto, esto es, el de la obligación de alimentos entre parientes, regulada en los arts. 142 y ss. CC, de donde se deducen una serie de consecuencias.
En primer lugar, el progenitor con el que sigan conviviendo los hijos durante la minoría de edad, no tiene un derecho automático a que se prorrogue el derecho al uso de la vivienda familiar, sino que tendrá que demostrar la existencia de una situación objetiva de necesidad de ambos (art. 148.I y 152.3º CC) y, sólo, entonces, si su interés es más merecedor de protección que el del otro progenitor (a falta de existencia de otras alternativas razonables), podrá pedir continuar en el uso de la casa con el hijo mayor de edad, por el tiempo que el juez estime prudencial, al amparo del art. 96.III CC, subordinada siempre a la persistencia de la necesidad de habitación, pues, en el caso de que desapareciese, podría instarse un procedimiento de modificación de medidas.
En segundo lugar, el hijo mayor de edad tampoco tiene derecho per se a continuar en el uso de la vivienda conyugal, incluso aunque probara el estado de necesidad, porque como ha declarado el Pleno del Tribunal Supremo, la prestación alimenticia a favor de los mayores (dentro de la cual se subsume la habitación) “admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos”; por lo tanto, “Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella”; y concluye: “En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir”. V. en este sentido STS (Pleno) 624/2011, de 5 septiembre, rec. nº 1755/2008; cuya doctrina reitera el ATS 15 abril 2015, rec. nº 656/2014, así como, entre otras, SSTS 604/2016, de 6 de octubre, rec. nº 1986/2014; 34/2017, de 19 de enero, rec. nº 2550/2017; y 47/2017, de 23 de enero, rec. nº 755/2016.
Esta doctrina ha sido confirmada por dos sentencias del presente año.
La STS 47/2017, de 23 de enero, rec. nº 755/2016, afirma, así, que la atribución del uso de la vivienda familiar cuando los hijos son menores de edad se hace en función de su interés, no siendo posible fijar prematuramente en la sentencia que la atribución del citado uso se prolongue más allá de la mayoría de edad y hasta la independencia económica de la hija. En consecuencia, estima el recurso, observando que “la sentencia recurrida decidió prematuramente, como si la hija ya fuese mayor de edad, y teniendo en cuenta sólo las circunstancias de ella y no las del progenitor más necesitado de protección en atención a las circunstancias fácticas que la propia sentencia recoge”.
La STS 390/2017, de 20 de junio, rec. nº 2345/2016, revoca también la sentencia recurrida, al considerar que la atribución del uso de la vivienda a la madres, “de manera indefinida, sin fijar un tiempo prudencial, no se ajusta a la interpretación que debe realizarse del tercer párrafo del art. 96 CC”. Expone que “La adquisición de la mayoría de edad por los hijos da lugar a una nueva situación en la que debe estarse como interés superior de protección, cuando las circunstancias lo aconsejen, al del cónyuge más necesitado de protección, pero por el tiempo que prudencialmente se fije, de conformidad con lo dispuesto en el tercer párrafo del art. 96 CC”, y precisa que “ni siquiera la existencia de un hipotético derecho de alimentos a favor del hijo ya mayor de edad sería un criterio de atribución de uso de la vivienda aunque el hijo decidiera seguir viviendo con la madre”. Así pues, concluye: “Superada la menor edad del hijo, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refiere el tercer párrafo del art. 93 CC y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido”.
Más dudoso es el caso de los hijos mayores discapacitados. La STS 31/2017, de 19 de enero, rec. nº 1222/2015, se ha pronunciado en favor de la procedencia de la limitación temporal de la atribución del uso de la vivienda familiar, pero privativa del cónyuge, al hijo mayor de edad con discapacidad reconocida pero no declarada, y al progenitor en cuya compañía queda, pues la solución contraria “impondría al titular del inmueble una limitación durante toda su vida que vaciaría de contenido económico el derecho de propiedad, o al menos lo reduciría considerablemente, en la medida en que su cese estaría condicionado a que el beneficiario mejore o recupere su capacidad, o desaparezca su situación de dependencia y vulnerabilidad”.
Doctrina sobre la materia:
La atribución del uso de la vivienda familiar en casos de divorcio en el derecho español: la superación del derecho positivo por la práctica jurisprudencial. José Ramón de Verda y Beamonte
