Autor: Antonio Rodríguez Vílchez; Máster en Derecho de Familia y sistemas hereditarios, Licenciado en Derecho; Universidad Nacional de Educación a Distancia, Universidad de Almería.
1. Las características de las familias están cambiando, siendo mucho más relevantes las relaciones con los abuelos, entre otros motivos, por el aumento de la esperanza de vida, que permite que distintas generaciones puedan conocerse y compartir más tiempo, pero también por un mayor número de rupturas familiares que, sumado a las dificultades de conciliación familiar y laboral de los progenitores, hacen difícil poder asistir a los hijos plenamente en cuanto a educación y cuidado, llevando a cabo, en muchas ocasiones, esta labor los abuelos.
Precisamente, ganando una mayor relevancia en el ámbito familiar, donde en muchas ocasiones los abuelos han ayudado al mantenimiento económico y bienestar de la familia, es necesaria la Ley 42/2003, donde se fortalece la posición del abuelo, no apareciendo de forma genérica. Posteriormente, con la Ley 8/2021, también se seguirá en esta senda del reconocimiento de los abuelos y de la relación con los nietos.
2. Este trabajo precisamente abordará la cuestión de la posible dificultad del ejercicio de los derechos entre abuelos y nietos una vez producidas las ciertas desavenencias entre progenitores. Se trata de una cuestión que estudia el Derecho de Familia, pues, aunque el Derecho Civil se rige sobre todo por el sistema de normas dispositivas, se analiza la situación de la familia como organización social, sus relaciones y sobre todo ante las situaciones de conflicto, estableciendo sistemas tutelares de las personas más necesitadas, como son los menores de edad, así como aporta unas normas y soluciones para el caso en que las familias no puedan encontrarlas por sí mismas.
Se debe reseñar que los derechos relacionados con la familia, como derechos subjetivos y de contenido personalísimo, tendrán carácter de indisponibles, intransmisibles, irrenunciables e imprescriptibles. De esta forma, y con respecto a los menores, las facultades no están dirigidas a los intereses particulares, sino que están enfocadas al interés de otras personas, los menores.
No obstante, se atenderá siempre al valor de los acuerdos, siempre y cuando no perjudique el interés del menor, pudiendo tener lugar incluso antes de los desencuentros familiares, recogiéndose en normativa autonómica como “pactos en previsión de ruptura matrimonial”, al no existir legislación nacional al respecto, aunque se podría derivar a los pactos de contratos, capitulaciones matrimoniales o acuerdos reguladores del art. 90 del Código Civil (CC). De hecho, el Tribunal Supremo (TS) ha confirmado el uso de estos pactos en su Sentencia (STS) de 24 de junio de 2015.
3. Las desavenencias familiares pueden desembocar en la ineficacia del matrimonio, y aunque quede rota la convivencia y la unidad familiar, siempre podrán quedar existiendo una serie de relaciones, pues la rotura no es plena, sobre todo, en el caso de la existencia de hijos menores comunes.
Es relevante indicar que el mantenimiento de unas mínimas relaciones incluso sucede en el caso de la declaración de la nulidad matrimonial, ya que, como indica el art. 79 CC, “no invalidará los efectos ya producidos respecto de los hijos y del contrayente o contrayentes de buena fe”. De esta forma, la norma protege a las personas más vulnerables, como son los menores en este caso, de manera que incide incluso en la eficacia “ex tunc” de la nulidad.
Asimismo, se debe reseñar que, independientemente de que se trate de separación, divorcio o nulidad, como consecuencia de los desencuentros familiares, el art. 92 CC se encarga de establecer que estas decisiones en cuanto al matrimonio “no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos”.
4. A nivel internacional, y como muestra de la preocupación por los menores, en 1989 se realiza la Convención sobre los Derechos Niño (CDN) con fuerza vinculante para los Estados parte, que deben garantizar las necesidades físicas, emocionales, educativas, de afecto y seguridad de los menores. No obstante, se debe tener en cuenta que, aunque a través de las Observaciones del Comité de los Derechos del Niño se facilitan las interpretaciones de la CDN, el interés superior del niño es un concepto dinámico, que se adapta a las circunstancias y contexto de cada menor. De esta forma, y como indica el art. 12 CDN, si el menor puede formarse un juicio propio, tendrá derecho a ser escuchado.
En España, a través del art. 39 de la Constitución Española, se obligará a los poderes públicos a asegurar la protección de los menores, en consonancia con los acuerdos internacionales. Así, a través de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor (LOPJM), se establece una protección uniforme de los menores, que sirve de referencia para las regulaciones que realicen las Comunidades Autónomas. De esta forma, y en relación con el derecho a ser escuchado, se establece que si el menor es mayor de 12 años siempre expresará su opinión, y si es menor de esa edad se analizará si tiene suficiente juicio. No obstante, se debe tener en cuenta que se trata de oírle y que será tenido en cuenta si es en beneficio del menor, pero las manifestaciones no son vinculantes para el Juez. En definitiva, y como indica el art. 9 LOPJM, es relevante conocer la opinión del menor en lo que le afecta a nivel personal, familiar y social. De esta forma, el Juez adoptará las medidas siguiendo el principio del “favor filii”, de manera que el menor no debe encontrarse perjudicado por la crisis familiar.
A nivel jurisprudencial, la STS 4437/2014 indica que las decisiones tendrán como “función prioritaria la protección del interés del menor”, siendo la “protección del interés del menor […] una cuestión de orden público”, como señala la STS 258/2011.
A nivel doctrinal, PARDILLO HERNÁNDEZ indica que la disolución del matrimonio no conlleva la disolución de la familia, teniendo lugar una reorganización en el sistema de relaciones familiares con el cese de la convivencia de los progenitores; y es que, como señala ROCA TRÍAS, no se trata de la extinción de la familia, sino que nos encontramos ante un cambio en la forma de relacionarse con los antiguos componentes de ésta.
5. En cuanto a los derechos objeto de este estudio, y concretamente, al derecho de visita, para establecer su extensión, es fundamental indicar que engloba dos conceptos: en sentido estricto, como visita, siendo la permanencia del menor con el familiar sin pernocta, por tanto, menos de un día; y el de estancia, siendo la permanencia del menor con el familiar con pernocta, por tanto, varios días. En relación con esta cuestión, se debe entonces considerar que quizás es más correcta la denominación que facilita el art. 160 CC, cuando refiere el “derecho a relacionarse con el menor”.
Con respecto a este derecho, se establecen regímenes distintos atendiendo a las características familiares, siendo habitual un régimen ordinario y otro extraordinario para períodos vacacionales, aunque también puede establecerse un régimen abierto y flexible, atendiendo a la posible distancia geográfica de la residencia, para evitar consecuencias negativas en el menor, así como se puede limitar o suspender en el caso de que exista un peligro real y concreto para éste.
En cuanto al derecho de comunicación, se debe indicar que consiste en la posibilidad de contactar con el menor haciendo uso de medios telefónicos, Internet o de servicio postal, de forma que se pueda saber de la persona aun cuando no se esté físicamente con ésta.
6. Estos derechos de visita y comunicación se extienden a los abuelos a través de la Ley 42/2003, que modificó el art. 94 CC, de manera que estableció que el Juez “podrá determinar, previa audiencia de los padres y de los abuelos, que deberán prestar su consentimiento, el derecho de comunicación y visita de los nietos con los abuelos, conforme al art. 160 de este Código, teniendo siempre presente el interés del menor”. Con la reforma de la Ley 8/2021, se modificaría este artículo extendiendo el derecho a hermanos, parientes o allegados, teniendo en cuenta el interés del menor, pero también al mayor con discapacidad, atendiendo a su voluntad, deseos y preferencias.
Precisamente en la Exposición de Motivos de la Ley 42/2003 es donde se reconoce legalmente y se atribuye a los abuelos ese papel importante de cohesión familiar y de transmisión de valores, sobre todo en momentos de crisis familiares, pues “los abuelos, ordinariamente ajenos a las situaciones de ruptura matrimonial, pueden desempeñar un papel crucial para la estabilidad del menor. En este sentido disponen de una autoridad moral y de una distancia con respecto a los problemas de la pareja que puede ayudar a los nietos a racionalizar situaciones de conflicto familiar, favoreciendo en este sentido, su estabilidad y desarrollo. […] junto con la proximidad de parentesco y la experiencia, distingue a los abuelos de otros parientes y allegados que también pueden coadyuvar al mismo fin”, siendo los abuelos, después de los progenitores, figuras principales.
Tanto es así que lo que se pretendió con la reforma fue, con una nueva redacción del art. 160 CC, donde antes se hablaba de “otros parientes y allegados”, reforzar la relación entre abuelos y nietos de tal forma que sólo se podría impedir por justa causa, y que, según jurisprudencia del TS, sería aquella que impidiera la relación por los hábitos de los abuelos o comportamientos negativos anteriores con respecto a los menores que pudieran afectar al buen desarrollo de la personalidad de éstos, debiendo ser el perjuicio actual o real, y no meramente potencial o probable.
En cuanto a las características de estos derechos entre abuelos y nietos se debe reseñar que son: de doble titularidad, tanto del abuelo como del nieto, aunque, existiendo interés mutuo, siempre debe ser beneficioso para el menor; de índole familiar, por lo que es imprescriptible, aunque hay que atender a que los posibles impedimentos al ejercicio del derecho de los abuelos con edad avanzada podría tener la consecuencia de privar del derecho; de carácter indisponible, pues aunque se pueda llegar a acuerdos en cuanto al ejercicio, no se puede negar el derecho; de carácter irrenunciable; e inalienable, pues no tendría fundamento si se transmitiera a otra persona; y con presunción “iuris tantum”, pues la relación se considera beneficiosa para el desarrollo del menor, debiendo probarse mediante justa causa para considerarse relación perjudicial.
Se debe subrayar que, a pesar de la doble titularidad, el mantenimiento de la relación está condicionado a que sea beneficiosa para el menor, en cuanto a desarrollo afectivo, psicológico y personal, y que tendrá lugar incluso en caso de desavenencias matrimoniales, pues el menor no puede encontrarse privado de la relación afectiva con los abuelos, tal y como ha expuesto la jurisprudencia en atención a la salvaguarda de los derechos fundamentales de la persona, sobre todo, de los derechos del desarrollo de la personalidad.
En este sentido, son relevantes la STS 689/2011, donde se establece que, ante una relación inexistente entre abuela con su hijo, no se puede perjudicar el derecho de visita de la abuela con respecto a su nieto, hijo de su hijo; o la STS 2382/2013, donde, en una situación semejante, la relación inexistente es entre abuela con la hija, no debiendo encontrarse afectado el derecho de visita de la abuela con respecto a la nieta, hija de la hija. Todo ello, siempre atendiendo al principio fundamental del interés superior del menor.
De hecho, se considera tan importante esta relación que la jurisprudencia ha establecido que, en el caso de que los progenitores no permitan las visitas sin justa causa, conllevaría no sólo una vulneración del derecho de los abuelos, sino que podrían estar infringiendo sus propios deberes relativos a la guardia y custodia, pues las relaciones de los abuelos con los nietos es un derecho de los hijos, no pudiendo los progenitores intervenirlas de ninguna forma.
7. En cuanto a la extensión máxima del derecho y de la relación, nos encontramos ante varios escenarios. Así, en caso de incumplimiento de las obligaciones de los progenitores, el Juez podría atribuir la custodia a los abuelos con carácter excepcional. No obstante, existe actualmente otra situación no necesariamente relacionada con un incumplimiento intencionado, y es la difícil conciliación laboral y familiar, que ha conllevado que muchos abuelos participen intensamente en la formación de los menores. Por ello, debe diferenciarse de la situación de desprotección de los menores que requiera de acogimiento familiar, siendo preferible que lo ejerzan los abuelos a que sea una familia ajena, ya que es menos traumático y mantiene el objetivo de la inclusión del menor en la propia familia.
Con todo, se debe entender el derecho de los abuelos también como una obligación que deriva del mismo, pues se debe cuidar del nieto en el momento de la visita, así como recoger y entregarlos en los momentos acordados, entre otras cuestiones y a modo de ejemplo, llegando incluso, en su caso, a deber proveer alimentos, tal y como se expuso en la STS 120/2016, donde, en caso de insolvencia de los progenitores, existe la obligación de prestar alimentos, todo ello en virtud del art. 142 y siguientes CC.
Ahora bien, se debe diferenciar entre el derecho y deber de los padres, y el derecho de los abuelos, pues los progenitores tienen carácter de autoridad con respecto a los hijos, aunque no tengan la custodia, derivada de la patria potestad, y en aplicación del art. 154 CC. No obstante, se debe indicar que ello no quiere decir que los derechos de los abuelos sean subsidiarios, pues puede suceder que tengan derecho de visitas los abuelos y no los padres. Además, las finalidades son distintas, pues si bien con respecto a los padres se relaciona el carácter de autoridad familiar, en cambio, con respecto a los abuelos se relaciona un carácter más bien de contenido enriquecedor.
8. El carácter enriquecedor correlacionado con el parentesco próximo y el afecto son motivos por los que no deben ser estos derechos de abuelos y nietos reducidos a un mero contacto en un breve período de tiempo. De hecho, al ser beneficioso, no se pueden negar las visitas a los abuelos por parte de los progenitores, salvo que se probara que existen motivos de peligro para el menor. De esta forma, el Juez, ante las discrepancias familiares, debe establecer un buen sistema de seguridad para todos, permitiendo la relación entre abuelos y nietos, pero también que no se encuentre perjudicada la labor de crianza y educación que corresponde a los progenitores, titulares de la patria potestad.
En este sentido, el TS llega incluso a permitir la pernocta, pero atendiendo a las circunstancias del caso (vid. STS de 28 de junio de 2004 y 27 de julio de 2009), condicionándose sobre todo a la distancia geográfica y edad del menor, pues la pernocta puede tener lugar siempre que no se perjudique el derecho y deber de los progenitores de autoridad familiar, y es que “no puede acordarse con carácter general pero tampoco puede impedirse indiscriminadamente”, como establece en su STS de 14 de noviembre de 2013.
Asimismo, se tendrá en cuenta que exista una afectividad profunda y arraigada entre abuelos y nietos, pero también se considerará si no la hay, pues se debe intentar iniciar la relación, al considerarse beneficiosa, pudiendo llegar a acordarse la pernocta.
9. En contraposición, sólo se podrá impedir la relación entre abuelos y nietos si median justas causas, debiendo estar al caso concreto, pues no aparecen definidas por la norma, aunque de alguna manera han quedado configuradas a través de la casuística jurisprudencial y doctrina.
De esta forma, de la jurisprudencia se extrae que la falta de vínculo afectivo, las malas relaciones entre familiares, los incumplimientos reiterados de los términos del ejercicio del derecho, la dependencia a sustancias estupefacientes, las enfermedades mentales, los malos tratos y las conductas inapropiadas de los abuelos, son algunos de los factores a tener en cuenta para considerar la existencia de justa causa, que siempre tendrá que tener entidad relevante y cierta, siendo importantes los informes periciales. Asimismo, siempre habrá que ponderar atendiendo al contexto, a los antecedentes en las relaciones familiares, así como a la situación personal y psicológica del menor, y siempre teniendo, como eje principal, el interés superior del menor, con presunción de que la relación entre abuelos y nietos es enriquecedora, como establece la STS 576/2009. En este sentido, también es relevante la Sentencia de la Audiencia Provincial (SAP) de Granada (Sección 5ª) 67/2017 al establecer las características de la justa causa, y que añade las de que la causa debe ser ajena al estado de las relaciones entre los abuelos y los progenitores, y que la situación no debe haber sido provocada por éstos.
Asimismo, la doctrina ha enumerado las circunstancias que pueden llevar a considerar la existencia de justa causa, como son: las situaciones de drogodependencia, el alcoholismo o la privación de libertad, la conducta de los abuelos de propiciar una actitud negativa de los menores con respecto a los progenitores, la falta de entendimiento entre abuelos y padres, la ausencia de relaciones; aunque siempre se deberá estar al caso concreto.
En definitiva, y como establece la STS 581/2019, para considerar la existencia de justa causa “debe examinarse cada caso, sirviendo de guía […] para tal valoración el interés superior del menor”, concepto desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, siendo interés superior a cualquier otro.
10. Establecida la extensión del derecho, para su efectiva aplicabilidad, lo más beneficioso es el acuerdo entre cónyuges establecido en el art. 90 CC, tras la Ley 42/2003, de forma que convengan de mutuo acuerdo un régimen de visitas y comunicación con los abuelos, o tras la audiencia a los progenitores en virtud del art. 94 CC, determinando el derecho en correlación con el art. 160 CC. Asimismo, se debe reseñar que con la Ley 15/2005 se ponen en valor los pactos consensuados, de forma que incluso el intento de llegar a éstos provoca la suspensión de procesos judiciales, como establece el art. 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Es opinión mayoritaria que todos estos acuerdos son la mejor opción para el menor, pues se evitan “a priori” tensiones entre familiares que repercuten inevitablemente en él. Sin duda, un pacto válido, sin perjuicio de la posible modificación posterior debido a motivos que lo justifiquen o por acuerdo entre las partes, será una gran orientación para que el Juez pueda adoptar las medidas más oportunas en interés del menor. De esta forma, es recomendable que, en cuestiones de índole familiar, exista un consenso mínimo para mantener la relación con la familia extensa, de manera que es necesaria la reconciliación entre litigantes para propiciar, como indica la SAP de Barcelona (Sección 12ª) 887/2017, la “instauración de una relación no traumática entre […] menor y la familia extensa”.
En definitiva, con las últimas reformas, lo que se pretende es que las partes puedan proponer las medidas que consideren más convenientes para llegar a un acuerdo, evitando en la medida de lo posible los procesos contenciosos. De esta forma, se intenta reducir al máximo las consecuencias negativas de la crisis matrimonial en pro del interés superior del menor y su desarrollo personal.
11. Con ánimo de facilitar la posibilidad de llegar a acuerdos, surgen los sistemas denominados sistemas alternativos de resolución de conflictos, también conocidos por las siglas ADR (“Alternative Dispute Resolution”). De esta forma, los progenitores y/o otros familiares, con ayuda de un tercero, con formación específica y siendo imparcial, intentan encontrar la solución al conflicto mediante pactos, evitando llegar al proceso judicial. Entre los distintos ADR son especialmente relevantes los siguientes: la mediación, de carácter voluntario, no necesariamente vinculada a la existencia de un proceso judicial; la conciliación, de carácter obligatorio en algunas jurisdicciones, previo o coetáneo al proceso judicial; y el arbitraje, de carácter voluntario, pero que deja en manos de un tercero la solución de la controversia.
Ante la crisis matrimonial, se debe tener en cuenta que la complejidad de los grupos familiares, los largos procesos judiciales y la deseable buena comunicación entre las partes, sobre todo atendiendo a la existencia de menores, hacen que necesariamente las partes sigan en contacto, cuestión que no sucede con otro tipo de pleitos. Por todo ello, estos sistemas de resolución de conflictos son muy interesantes, en contraposición a la forma tradicional a través del juicio, donde las sentencias, por desgracia, no suelen contentar plenamente a las partes, pues todas suelen considerar que no se han visto satisfechas sus pretensiones, precisamente también debido a que la solución la dispone un tercero.
De esta forma, a través de los ADR, especialmente de la mediación y la conciliación, aunque los acuerdos alcanzados sean de obligado cumplimiento, al tener carácter vinculante con fuerza ejecutiva, una vez homologados judicialmente o elevados a escritura pública, al haber llegado al pacto a través de propuestas realizadas por las partes, por medio de la asertividad y la empatía, es bastante más probable que los acuerdos sean cumplidos sin tener que acudir a la vía ejecutiva, que provocaría un perjuicio por la dilación de los procesos judiciales.
12. En definitiva, los acuerdos entre los progenitores son especialmente beneficiosos, pues la posibilidad de eficacia en su cumplimiento es alta, al haber sido propuestas las soluciones por las partes, evitando procesos judiciales que se pueden dilatar en el tiempo, a la vez que se asegura en mayor medida que siga existiendo una comunicación necesaria entre progenitores con respecto a los hijos, facilitando a su vez la descongestión judicial, al existir menos incumplimientos que terminarían en nuevos procesos judiciales.
En cambio, la demora en la solución del conflicto puede acarrear consecuencias negativas en los menores, a veces irreversibles. Asimismo, y también por cuestión de humanidad, el retraso en las soluciones puede provocar consecuencias especialmente negativas en los abuelos que no puedan ejercitar el derecho de visita y comunicación con respecto a los nietos, pues por razón de edad no pueden esperar a la resolución en vía judicial.
Nota 1: las palabras referidas a personas escritas en forma masculina, por favor, deben entenderse igualmente en forma femenina.
Nota 2: Ponencia presentada en la “Jornada Profesional de Derecho de Familia”, 18 y 19 de mayo de 2023. Organizada por la Universidad de Valencia (Grupo de Investigación Permanente “Persona y Familia”-GIUV 2013-1) y el Instituto de Derecho Iberoamericano.
Financiada por el Proyecto de investigación AICO/2021/090 “La modernización del derecho de familia a través de la práctica jurisprudencial”, Conselleria d’Innovació, Universitats, Ciència i Societat Digital).
