Respecto de la retroactividad de la sentencia que declara la extinción de la pensión compensatoria.

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Autor: Bernardo Arroyo Abad, Doctor en Derecho, Profesor Asociado de Derecho Civil del R.C.U. El Escorial María Cristina

1. La pensión compensatoria es un derecho personal que la ley reconoce al cónyuge al que la separación o el divorcio produce un empeoramiento en la situación económica que gozaba durante el matrimonio, colocándole en posición de inferioridad frente a la que resulta para el otro consorte. Tras la reforma del artículo 97 CC por Ley 15/2005, de 8 de julio, las modalidades de pago de dicha compensación no se reducen ya a unas prestaciones, única o periódicas, sino que se establece la posibilidad de conceder prestaciones periódicas sometidas a término. Se trata, en todo caso, de compensar el descenso que la nueva situación produce respecto del nivel de vida que se mantenía durante la convivencia; lo que, en consecuencia, se produce con independencia de la situación de necesidad, mayor o menor, del acreedor, no debiendo entenderse como un derecho de nivelación o de indiscriminada igualación. El momento a tener en cuenta para apreciar y determinar la existencia de desequilibrio es efectivamente el de la ruptura de la convivencia, debiendo traer aquél causa de dicha ruptura (STS de 28 de junio de 2023, (ECLI:ES:TS:2023:9587A)).

El artículo 101 CC establece como causas de extinción de la pensión compensatoria: el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona, límites que juegan aún en el caso de que se fije una pensión temporal (STS de 7 de junio de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:7506A)). Estableciendo el artículo de forma expresa, que el fallecimiento del deudor no es causa de extinción, cuando el caudal hereditario es suficiente y no se afectan los derechos de los legitimarios. En caso contrario se habilita a los herederos para solicitar su reducción o supresión.

No obstante el tenor del artículo del Código Civil, la doctrina se manifiesta de forma unánime al colegir que dicha enumeración no puede considerarse taxativa a la hora de regir la extinción de la compensación. Por citar algunas otras causas tenemos las que rigen la extinción de las obligaciones, la reconciliación entendida como “la reanudación estable y continuada de la convivencia con la finalidad de cesar la situación y efectos derivados de la anterior separación matrimonial”, (STSJ de Cataluña de 7 de septiembre de 2009 (ECLI:ES:TSJCAT:2009:9451)), o la nulidad matrimonial, si entendemos que la aplicación del artículo 97 CC, es propio y exclusivo de esta institución, siendo de aplicación al desequilibrio derivado de la ruptura de relaciones análogas a las conyugales la doctrina propia del enriquecimiento injusto.

Si vamos a las causas contenidas en el precepto legal:

a) El cese de la causa motivadora, es decir la que justifica el establecimiento de la pensión se encuentra en la desaparición del desequilibrio económico existente tras la ruptura del vínculo conyugal, sea o no buscado de propósito por el beneficiario de la compensación, es decir, cesa cuando cesa el desequilibrio de forma definitiva (STS de 31 de enero de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:358)).

b) En segundo lugar el Código Civil establece como causa de extinción de la compensación el contraer matrimonio con otra persona, entendiendo por tal a la forma civil o religiosa legalmente establecida. Por tanto hablamos de matrimonio válido.

También se establece como causa de extinción la convivencia marital, entendiendo por tal la convivencia estable. “En general, se sostiene que se produce esta convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio, y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina “vida marital” son complementarios, no se excluyen y el carácter no indisoluble del matrimonio en la actualidad no permite un acercamiento entre las dos instituciones sobre la base de criterios puramente objetivos distintos de la existencia de forma, porque es matrimonio el que se ha prolongado durante un mes siempre que haya habido forma y es convivencia marital la que ha durado treinta años, pero sin que haya concurrido la forma del matrimonio” (SAP de Huelva de 29 de junio de 2023 (ECLI:ES:APH:2023:511), citando la STS de 9 de mayo de 2012, SAP de Zaragoza de 3 de julio de 2023 (ECLI:ES:APZ:2023:1154)).

La estabilidad no deriva de la cohabitación permanente sino de “la existencia de una relación afectiva o sentimental entre ambos, es decir, la voluntad de ésos de ser o de constituir una pareja estable, lo cual acontece , en todos aquellos casos de parejas, en que habitando cada uno de los componentes en su propio domicilio o en que comparten vivienda sólo durante algunos determinados días , gocen de los elementos de sentimiento, de exclusividad afectiva y estabilidad emocional con vocación de continuidad.” (SAP de Barcelona d 3 de mayo de 2007 (ECLI:ES: APB: 2007:697)).

Al ser la establecida en el artículo 101 CC causa de extinción, no cabe atribuir a esa convivencia efectos interruptivos de la compensación. Esto quiere decir, que extinguida la prestación por convivencia “more uxorio”, no puede reanudarse la prestación, una vez terminada esta, porque, de existir el desequilibrio económico, este proviene no de la disolución del antiguo matrimonio, sino de otras causas (por ejemplo el cese de la nueva convivencia marital), lo que impedirá el resurgimiento de la pensión extinguida.

Cuando el desequilibrio económico se disipa, la pensión compensatoria también cesa, eliminándose cualquier diferencia económica que pudiera existir entre las partes. Si posteriormente surgen discrepancias económicas, estas ya no tienen relación con el matrimonio o su disolución, y no son imputables al ex-cónyuge. Estas diferencias podrían atribuirse exclusivamente a circunstancias completamente ajenas, tales como una prolongada enfermedad, un nivel de endeudamiento excesivo en relación con los ingresos obtenidos, una decisión de no contribuir al sistema de Seguridad Social, o la terminación de una nueva unión marital, entre otras. En ninguna circunstancia estas situaciones pueden reavivar un derecho a la pensión compensatoria que fue previamente renunciada o, si fue concedida en su momento, ya ha sido extinguida. Lo mismo se aplica a los aumentos o ajustes al alza en la pensión, los cuales no son viables retrospectivamente, especialmente cuando se consideró que un monto específico de pensión ya había restablecido el equilibrio económico (SAP de Bilbao de 11 de enero de 2010 (ECLI:ES: APBI:2010:374).

2. La STS de 11 de diciembre de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:5216), reconoce el carácter dispositivo de las normas que regulan la pensión compensatoria, y en consecuencia, asume la posibilidad de que las partes establezcan, en ejercicio de su autonomía, una disciplina específica que rija a extinción de la prestación con exclusión expresa de las previsiones contenidas en el artículo 101 CC analizado, y ello, aunque se desnaturalice la propia figura legal, hasta el punto de hacer irrelevante aspectos que a priori sí lo parecen para la pervivencia de la compensación como la convivencia marital o el propio desequilibrio económico.

En el supuesto enjuiciado unos cónyuges pactan un convenio regulador como consecuencia de un proceso de separación acordando que la esposa recibiría durante diez años que ella recibirá durante diez años una pensión compensatoria de dieciocho mil euros anuales. En el momento de firmarse el convenio, la esposa convivía maritalmente con otro hombre del que esperaba un hijo, siendo todas estas circunstancias conocidas por el marido.

Posteriormente, al presentar la demanda de divorcio, el marido solicitó la extinción de la pensión al concurrir la causa de convivencia marital que recoge el artículo 101 CC. El Tribunal Supremo acogió la pretensión de la esposa manteniendo la pensión utilizando como sustento el principio de “pacta sunt servanda” con base en los artículos 1255 y 1091 CC, puesto que en el momento de acordarse la prestación, el marido conocía el hecho de la convivencia marital de la esposa.

La sentencia defiende que los límites de la autonomía de la voluntad, contenidos en la Ley, a saber que no se vulnere la ley, la moral ni el orden público, no han sido soslayados, y por tanto nada impide a las partes acordar libremente que la pensión se ajuste a parámetros específicos y determinados, diferentes a los usualmente contemplados por los cónyuges al establecerse esta compensación.

En un sentido similar se pronuncia la STS de 25 de marzo de 2014 (ECLI:ES:TS: 2014:1907), en la que el marido se compromete a seguir pagando la pensión aunque la esposa progrese económicamente en su trabajo, a no ser que sus emolumentos sobrepasaran una determinada cantidad.

Cuestión menos pacífica es el reconocimiento de dichos pactos cuando escenifican un escenario de renuncia “ex ante”, en el que uno de los cónyuges (generalmente, el de peor posición económica) renuncia a la pensión compensatoria por desequilibrio que pudiera corresponder ex art. 97 CC En estos supuestos el juez, investido de una notable discrecionalidad, siempre que se someta a su consideración, puede adoptar una posición de tutela correctora delimitadora del papel que juega la autonomía de la voluntad de los cónyuges con relación a la pensión compensatoria, especialmente en los casos en los que la renuncia al derecho se someta a su consideración.

En cualquier caso, nos encontramos ante un derecho subjetivo, regido por los principios generales de la justicia suplicada y del principio dispositivo formal, ya que la legislación no otorga facultades al juez para asignar dicha pensión de manera autónoma. En contraste, las partes involucradas tienen la posibilidad de incorporarla en el convenio regulador o solicitarla durante el procedimiento, siempre que demuestren la presencia de las circunstancias mencionadas en el artículo 97 CC (desequilibrio en relación con la posición del otro, empeoramiento respecto a su situación anterior en el matrimonio). Por lo tanto, no nos hallamos frente a una norma de derecho imperativo, sino más bien, ante una de derecho dispositivo, la cual puede ser renunciada por las partes al optar por no hacerla valer. En consecuencia, la renuncia a la pensión, acordada por ambos cónyuges en el convenio regulador, o la falta de una solicitud explícita por parte del interesado en su demanda de separación o divorcio, inhiben su consideración por parte del tribunal (SAP de Cádiz de 20 de enero de 2023 (ECLI:ES: APCA:2023:54), citando la STS de 2 de diciembre de 1987).

3. La doctrina jurídica distingue entre las resoluciones judiciales meramente declarativas y las constitutivas. Las segundas se caracterizan por pretender un “cambio jurídico”, es decir, una modificación en el estado de cosas existente, que no puede lograrse únicamente por la voluntad de la parte interesada, sino que necesita del pronunciamiento de un órgano jurisdiccional.

En el contexto jurídico, las acciones judiciales y las correspondientes sentencias se categorizan comúnmente en literatura científica como acciones de condena, declarativas o meramente declarativas, y constitutivas. Estas últimas se asocian con las que validan un derecho al “cambio jurídico”; un cambio en la situación existente que no puede ser producido únicamente por la voluntad de la parte interesada y que requiere una declaración judicial. Este cambio puede ser positivo o negativo y en ocasiones tiene efectos ex nunc (desde la sentencia) o ex tunc (retroactivos).

La acción que busca la modificación o extinción de medidas decretadas en un proceso anterior es de naturaleza constitutiva. El interés del accionante surge con la ocurrencia de un hecho material y fáctico, contemplado en la norma, que induce al cambio, y se efectúa con una declaración judicial afirmativa (SAP de Huelva de 13 de enero de 2023 (ECLI:ES: APH:2023:128)).

Un sector doctrinal propone una distinción sutil, argumentando que las sentencias de modificación o extinción son meramente declarativas cuando el hecho material del cambio es indudable, como en los casos de extinción del derecho a pensión por muerte del beneficiario o matrimonio, manteniendo su carácter constitutivo en otros casos que requieren un debate sobre la ocurrencia del hecho extintivo. Sin embargo, la calificación de la acción no debe depender de la certeza o facilidad probatoria del hecho, sino de la protección que se busca, es decir, el cambio.

En cuanto a la extensión de los efectos de la declaración del “cambio” jurídico, ya sea ex nunc o con cierta retroactividad, suele estar determinada normativamente. En el caso del art. 101 del Código Civil (CC), que regula la extinción del derecho a la pensión compensatoria, no se establece un efecto retroactivo, lo cual es similar para la extinción del derecho a alimentos (art. 152 CC).

Si bien es cierto que la negación de efecto retroactivo al hecho material del cambio podría generar resultados contrarios a la equidad, la solución adecuada podría ser recurso al remedio del enriquecimiento sin causa o al abuso de derecho o fraude de ley (art. 7 CC.), ya que, fundamentado en la equidad, prevalece sobre la apariencia de derecho en aras de un resultado final verdaderamente justo.

Si la sentencia de la instancia declara la extinción de medidas alimentarias y compensatorias y todas las partes aceptan dicha declaración, no siendo objeto de recurso, es evidente que el efecto constitutivo comenzará a aplicarse desde la emisión de tal resolución, como se evidencia en la SAP de Asturias del 15 de diciembre de 2011 (ECLI:ES: APO:2011:2258).

La jurisprudencia ha analizado extensamente la irretroactividad de las sentencias que proclaman la extinción de la pensión compensatoria, especialmente en instancias judiciales inferiores. Así, la SAP de Asturias del 27 de diciembre de 2012 (ECLI:ES: APO:2012:3644) reitera que el artículo 101 CC no contempla efectos retroactivos, afirmación que es extensible al derecho de alimentos regulado por el artículo 152 CC (SAP de Huelva de 13 de enero de 2023 (ECLI:ES: APH:2023:128)).

La ausencia de retroactividad es asimismo subrayada en varias Sentencias de las Audiencias Provinciales, como las de Cádiz del 19 de octubre de 2004 (ECLI:ES:APCA:2004:1437), Albacete del 29 de julio de 2004 (ECLI:ES:APAB:2004:686) o Murcia del 20 de enero de 2004 (ECLI:ES:APMU:2004:120). Estas sentencias coinciden en descartar la posibilidad de que el beneficiario reembolse las cantidades percibidas por concepto de pensión, argumentando que, hasta que no se dicte una resolución que declare su extinción, no se puede sostener que la pensión haya dejado de tener vigencia. Será dicha resolución la que señale las causas de su extinción, basándose en las pruebas aportadas por quien solicite dicha extinción y en la evaluación que realice el órgano judicial bajo la máxima de que el desequilibrio económico originado por la ruptura conyugal ha sido superado.

Esta posición ha sido excepcionada en distintas resoluciones del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, admitiendo la devolución de las cantidades percibidas cuando las modificaciones se han previsto en Convenio; cuando existe intento de acuerdo extrajudicial previo una vez iniciado el proceso de mediación; cuando se da, no una modificación cuantitativa sino un cambio de guarda que debe tratarse como si nos hallamos con una petición derivada de una inicial demanda de nulidad, separación o divorcio; y en supuestos de incumplimiento por el alimentista del deber de información de las modificaciones de las circunstancias que determinen la reducción o extinción de los alimentos (SSTSJ de Cataluña de 10 de diciembre de 2018 (ECLI:ES:TSJCAT:2018:10468) y 22 de marzo de 2021 (ECLI:ES:TSJCAT:2021:5472).

En el mismo sentido, por otro lado ya apuntado, la STS de 21 de febrero de 2020 (ECLI:ES:TS:2022:696) señala que “la pensión compensatoria, configurada como un derecho personalísimo de crédito, entra en la esfera dispositiva de los cónyuges; y, por lo tanto, es campo abonado para celebrar los acuerdos que consideren oportunos cara a determinar el derecho a beneficiarse de la pensión; fijar, en su caso, su duración o establecerla sin límite temporal preestablecido; capitalizarla mediante una prestación única; constituirla bajo fórmulas de usufructo o renta vitalicia; delimitar, en fin, su contorno, así como las causas por las que dejaría de devengarse o extinguirse.”

Por su parte la STS de 21 de febrero de 2022 (ECLI:ES:TS: 2022:696) afirma que los cónyuges: “(…) en ejercicio de su autonomía privada, pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales (…). Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia (Sentencias, entre otras, de 26 de enero 1993, 7 marzo 1995, 22 abril y 19 diciembre 1997 y 27 enero y 21 diciembre 1998) y la doctrina registral (Resoluciones de la DGRyN de 31 de marzo y 10 noviembre 1995 y 1 septiembre 1998), que no está condicionada en su validez y fuerza vinculante inter-partes a la aprobación y homologación judicial.”

Los convenios que contienen tales acuerdos, pactos o disposiciones al respecto constituyen verdaderos negocios jurídicos de derecho de familia que no tienen más límites que los que establece el propio artículo 1255 CC y tienen la fuerza vinculante que proviene del artículo 1091 CC, posibilitando a los cónyuges “pactar lo que consideren más conveniente sobre la regulación de las relaciones que surgen como consecuencia del divorcio o la separación”, de forma que la convivencia marital del acreedor no tiene por qué desembocar necesariamente en la extinción de la pensión compensatoria (STS de 11 de diciembre de 2015, (ECLI:ES:TS:2015:5216)), continúa la referida sentencia: “(…) a los efectos de la extinción de la pensión compensatoria, habrán de tenerse en cuenta los acuerdos contenidos en el convenio regulador, con absoluto respeto a la autonomía de la voluntad de ambos cónyuges, siempre que no sea contraria a la Ley, la moral y el orden público”. En el mismo sentido SSTS de 7 de noviembre de 2018 (ECLI:ES:TS: 2018:3739).

El principio dispositivo nos lleva a comprender que la simple coexistencia en una relación “more uxorio” o la entrada en un nuevo matrimonio no debe traducirse automáticamente en la extinción de ciertos derechos, basándose solo en causas objetivas. Por ejemplo, en la STS del 23 de noviembre de 2011 (ECLI:ES:TS:2011:7666), aunque el recurrente estaba al tanto de la existencia de un motivo de extinción al momento de presentar la demanda, no inició ulteriormente un procedimiento de modificación de medidas para solicitar dicha extinción. Esto se interpreta como una aceptación de su parte. De modo que, aunque una causa probada permita la extinción de la pensión, esto no surtirá efecto desde el momento de la aparición de dicha causa, sino desde que se emita la sentencia correspondiente. En línea con esto, la STS del 20 de abril de 2012 (ECLI:ES:TS:2012:2906) indica que la pensión compensatoria puede ser administrada discrecionalmente por la parte a quien concierne. El principio de autonomía de la voluntad prevalece, permitiendo tanto su renuncia como su configuración a voluntad.

4. Todo lo expuesto aboca ineludiblemente al estudio del caso concreto.

La naturaleza constitutiva de ciertos fallos judiciales, con efectos a partir de la fecha de la resolución (ex nunc), puede parecer rigurosa en algunas circunstancias. Sin embargo, la jurisprudencia ha matizado esta interpretación, recurriendo a conceptos como el enriquecimiento injusto, el abuso de derecho o el fraude de ley. Estas herramientas permiten considerar la fecha en que efectivamente ocurrió el cambio material y su capacidad para generar desenlaces contrarios a la equidad. De este modo, se supera la mera apariencia de derecho, apuntando hacia un resultado verdaderamente justo. Es decir, en circunstancias donde el hecho que motiva la extinción de la pensión compensatoria es claro, objetivo e indiscutible, es razonable considerar retrotraer los efectos a ese momento específico. No hacerlo podría dar lugar a situaciones donde se favorece el abuso de derecho y un notorio enriquecimiento sin causa.

En este sentido se pronuncia la SAP de Lleida de 1 de febrero de 2023 (ECLI:ES:APL:2023:135), al referirse a la STSJC 42/2015, de 8 de junio que declara que: “no faltan autores y sentencias de tribunales inferiores que fuera de los casos previstos legalmente justifican la eventual retroacción de los efectos de la nueva sentencia al momento de interponerse la demanda o incluso a un momento anterior en función de la existencia de mala fe por parte del acreedor perceptor de la pensión compensatoria o en función de la objetivación y publicidad de la causa de extinción de la pensión que no dejaría de ser también un supuesto de mala fe.”

La SAP de Cádiz de 22 de enero de 2010 (ECLI:ES:APCA:2010:68) diferencia al tratar el efecto retroactivo de la extinción de una pensión compensatoria entre aquellos supuestos en los que la determinación de la concurrencia de una causa extintiva requiere de una actividad deductiva de valoración probatoria para resolver si se debe entender acreditada la circunstancia determinante al efecto (como podría ser una nueva convivencia o una mejora de fortuna), lo que impediría por su falta de fijeza y concreción previa la eficacia retroactiva, y aquellos otros supuestos en los que dicha circunstancia podría resultar indubitada (como el matrimonio o fallecimiento), en cuyo caso sí podría darse el efecto retroactivo.

El abuso del derecho funciona como una restricción al ejercicio de un derecho subjetivo, subrayando su naturaleza excepcional y su aplicación restrictiva. Es invocable sólo cuando el derecho es ejercido de manera anormal, con una clara intención de perjudicar a otra parte, contradiciendo los principios exigibles en la convivencia en sociedad. Para que se considere un abuso, es esencial que existan circunstancias objetivas, como la anormalidad en el ejercicio, y subjetivas, como la intención dañina o la falta de un interés legítimo.

Ahora no se agota la excepción en una conducta precedente dañosa o maledicente, como ya hemos apuntado, podría haber excepciones a la no retroactividad en casos donde la extinción de la pensión se deba simplemente a una circunstancia anterior clara e indiscutible. En este sentido, la SAP de Santa Cruz de Tenerife del 23 de diciembre de 2004 (ECLI:ES: APTF:2004:2723), establece que la ausencia de una justificación para la pensión de alimentos (y por extensión, la compensatoria) puede resultar en un enriquecimiento injusto. De acuerdo con la STS de 26 de octubre de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:3855), el enriquecimiento injusto no se basa únicamente en una ausencia formal de justificación, sino en la falta de justificación real para el desplazamiento patrimonial que ha tenido lugar.

Por tanto, no es esencial que haya mala fe o acción ilícita por parte de quien se beneficia; simplemente recibir una ganancia indebida, aún actuando de buena fe, puede calificar como un enriquecimiento sin causa, especialmente si no existe una razón legal o contractual que justifique el desequilibrio creado.

La STS de 18 de julio de 2018 (ECLI:ES:TS:2018:2736) excepciona la regla de no retroactividad de la sentencia de extinción de la pensión compensatoria cuando razones de equidad o de justicia del caso concreto aconsejan en supuestos de prueba indubitada del hecho objetivo determinante de la extinción de la prestación, la retrotracción de los efectos a dicho momento para evitar el enriquecimiento injusto, el abuso de derecho o el fraude de ley, pudiendo ir incluso más allá de la fecha de presentación de la demanda dependiendo del caso enjuiciado, así, la STS de julio mentada, señala que: “la causa de extinción consistente en contraer nuevo matrimonio habrá de producir su efecto desde que este hecho se produce, con independencia de la fecha en que -conocida dicha situación- se interpone la demanda y se dicta sentencia decidiendo sobre la extinción”.

Nota: El presente trabajo se corresponde con la ponencia del mismo título, presentada por el autor en el XI Congreso Internacional de Derecho de Familia “Entre persona y Familia”, celebrado los días 19 y 20 de junio de 2023. El Congreso fue organizado por la Universidad de Valencia (Grupo de Investigación Permanente “Persona y Familia”-GIUV 2013-1), el Instituto de Derecho Iberoamericano y el Colegio Notarial de Valencia, siendo financiado por el Proyecto de investigación AICO/2021/090 “La modernización del derecho de familia a través de la práctica jurisprudencial”, Conselleria d’Innovació, Universitats, Ciència i Societat Digital

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