Autor: Salvador Carrión. Emérito de Derecho Civil, Universitat de València (EG)
1. Preliminar.
Es lugar común en la jurisprudencia y en la doctrina civil entender que, en línea de principio, la subrogación implica un mero cambio en la persona del acreedor, cambio en la titularidad de un crédito que por lo demás permanece idéntico. En forma lapidaria, el art. 1212 CC afirma que “la subrogación transfiere al subrogado el crédito con los derechos a él anexos, ya contra el deudor, ya contra los terceros sean fiadores o poseedores de las hipotecas”.
En consecuencia, cuando el crédito en el cual se produce la subrogación viniere garantizado con hipoteca, el nuevo acreedor pasa a ser el nuevo titular del derecho de hipoteca que persiste con el mismo rango.
2. Excepciones.
La regla a que se acaba de hacer referencia no es absoluta. Y es que ese carácter casi monolítico de aquella, al que acaba de hacerse referencia, presenta excepciones, de las que se infiere con claridad que la subrogación puede tener incidencia en el contenido mismo del derecho de crédito en el que esa subrogación se produce, de modo que el nuevo acreedor no pasa a tener exactamente las mismas facultades que tenía el acreedor satisfecho (aunque no más). Se asiste entonces a una modificación del crédito, por cuanto la identidad misma de éste no es ya absolutamente coincidente con la anterior a la subrogación, modificación con incidencia asimismo en lo que a la garantía hipotecaria se refiere (PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS).
3. Pago por tercero interesado en el cumplimiento de la obligación.
El art. 1210, 3º CC dispone que cuando el pago se lleva a cabo por quien tiene interés en el cumplimiento de la obligación, se presumirá que hay subrogación. Al margen del alcance que quepa atribuir al inciso inicial del artículo (“Se presumirá”) y a los efectos que aquí interesan, resulta incuestionable que en el caso (pago por tercero interesado) los efectos propios de la subrogación vendrán modalizados por el régimen que rija las relaciones jurídicas existentes entre el “solvens” y los demás interesados en el cumplimiento.
4. Existencia de diversidad de planos en el pago por tercero interesado en el cumplimiento.
Un factor que introduce complejidad en el supuesto del pago por tercero interesado, con indudables repercusiones en lo relativo a la modalización de los efectos de la subrogación, es que este no pueda ser objeto de una consideración unitaria. En el caso del fiador o del tercer poseedor, hay deudores principales y otros que no lo son; los deudores no lo están en el mismo plano, por cuanto no todos lo son principales (el juego para la fianza del llamado beneficio de excusión, viene a confirmarlo). Cabe, pues, afirmar que el fiador es un extraño respecto a la obligación principal.
Por el contrario tratándose de deuda solidaria cada uno de los deudores lo es principalmente; la fragmentación de la deuda en las relaciones internas y por la cual el deudor que paga el todo paga al tiempo deuda propia y deuda ajena, carece de incidencia frente al acreedor, quien podrá exigir el pago de la totalidad a cualquiera de ellos; pero a su vez el régimen que rija las relaciones entre el deudor que paga y los demás se proyecta sobre la subrogación de este frente a sus antiguos compañeros de deuda.
5. Subrogación y deuda solidaria.
Lógicamente, la premisa de la que se impone partir no es otra que la de compatibilidad entre subrogación, de un lado, y deuda solidaria, de otro. Aunque el punto de vista contrario, el excluyente de la subrogación en la solidaridad de deudores, cuente con sólidos apoyos en la jurisprudencia del TS y en el parecer de un importante sector de la doctrina, el criterio mayoritario es favorable a la admisión de las dos acciones (regreso y subrogación), entre las que deberá optar el deudor solidario que paga la totalidad en orden a la obtención del reembolso. Desde esta perspectiva, la exclusión del deudor solidario del marco del párrafo 3º del art. 1210 CC resulta muy difícilmente defendible, dado lo incontestable de la observación según la cual el sujeto interesado en el cumplimiento de la obligación puede ser un coobligado (DIEZ PICAZO).
6. Acción de regreso y subrogación. Diversidad de problemáticas.
El entronque de la subrogación en el marco de la solidaridad de deudores presenta de suyo una complejidad superior a la propia de la acción de regreso. Mientras esta última dimana del esquema mismo de la solidaridad pasiva; división interna de la deuda y plena correspondencia entonces con el juego de la acción de regreso, que parece encajar sin fisuras en ese esquema (“El que hizo el pago sólo puede reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponda, con los intereses del anticipo”, art. 1145.2º CC), tratándose de subrogación el planteamiento es distinto. La subrogación sólo tiene sentido cuando el crédito en el que aquella se produce venga protegido con garantías, encaminadas claro es a reforzar la seguridad de su cobro. Si esas garantías no existen, ¿qué sentido tendría la subrogación frente al regreso? Presupuesto que, tras el pago, el crédito deja de ser solidario y se retorna a la fragmentación, ¿qué aportaría entonces la simple subrogación (en un crédito desprovisto de garantías) frente al regreso, supuesto que fuere posible una tal subrogación al amparo del art. 1212 CC?; ¿acaso no vendría a identificarse con él?; la circunstancia de que, dándose la subrogación, la antigüedad del crédito fuere la inicial, ¿no vendría de alguna manera compensada por la posibilidad de obtener los intereses del anticipo de optarse por la acción de regreso?
7. La fragmentación de la deuda solidaria tras el pago, ¿sólo se produce si se excluye la subrogación?
En la doctrina española es criterio existente, aunque minoritario (O´CALLAGHAN MUÑOZ, CAÑIZARES LASO), aquel según el cual el retorno a un tratamiento parciario de la deuda solidaria tras el pago de la totalidad por uno de los deudores no se produce en todo caso, sino que depende de la exclusión de la subrogación por parte del “solvens”, optando este entonces por el ejercicio de la acción de regreso. Así, cuando uno de los deudores solidarios paga la deuda íntegra al acreedor común, se aplica el número 3º del art. 1210: el deudor que ha pagado se subroga en el crédito con las garantías y, en su caso, en el derecho de hipoteca (art. 1212 CC), convirtiéndose en acreedor de los demás codeudores (salvo la parte en que se haya producido confusión, que es aquella cuota de la deuda que le correspondía pagar a él en la relación interna (art. 1194 CC, entendiendo aquí “mancomunada” con significado de solidaria ), continuando la misma obligación, que sigue siendo solidaria, pudiendo entonces el “solvens” dirigirse contra cualquiera de los deudores por la totalidad, al igual que podía hacerlo el primitivo acreedor, excepción hecha, como se ha dicho, de su propia cuota.
Según este punto de vista sólo en el caso de que se ejercite la acción de regreso, no dándose subrogación en el pago, la deuda se convertirá en mancomunada (parciaria), limitándose así la pretensión del deudor que pagó la totalidad, que sólo podrá exigir a los demás la parte que a cada uno corresponda con los intereses del anticipo (art. 1145.2ºCC).
En el planteamiento expuesto, a la acción de regreso se le atribuye un marcado carácter subsidiario, en tanto sólo entra en juego en defecto de subrogación; subrogación que le viene conferida al “solvens” por el hecho mismo del pago (al amparo del número 3º del art. 1210 CC, que albergaría así una presunción automática o “ex lege”, producida por el hecho del pago. Sólo la exclusión o renuncia a esa subrogación automática, como se ha dicho, abriría la vía al ejercicio del regreso y, con él, a la conversión de la deuda en parciaria.
La posición expuesta parece pretenda ser consecuente con la caracterización misma de las figuras jurídicas: y es que presupuesta la subrogación, dogmáticamente no cabría desnaturalizarla, resultado este que sería la consecuencia de admitir una subrogación “pro parte” o “pro cuota”. Se niega pues ese doble alcance, esa ambivalencia, que los partidarios de la subrogación “pro parte” estarían atribuyendo al art. 1145.2 CC: por un lado, el precepto estaría fundamentando una acción propia, la de regreso, y, por otro, disciplinaría asimismo el ejercicio de una subrogación “pro cuota”, y ello por cuanto, aun optándose por la subrogación en el crédito satisfecho, la obtención del reembolso por el “solvens” debería discurrir necesariamente dentro de los límites cuantitativos señalados por el párrafo 2º del 1145.
Con todo, la conversión de la deuda en parciaria tras el pago parece haya que verla preferentemente en la circunstancia de que el carácter solidario de la obligación encontraba su fundamento y razón de ser en la función de garantía que tal carácter representa para el acreedor, en definitiva, en una extensión del área de la responsabilidad (DÍEZ PICAZO), función de garantía que desaparece tras el pago. En consecuencia, el principio dogmático de la permanencia de la identidad del crédito en la subrogación, no parece deba llevarse más allá de los límites de esa función de garantía a que se acaba de hacer referencia.
Satisfecho así el interés del acreedor primitivo, el retorno a un tratamiento parciario viene exigido además por la clarísima prevalencia que en tal caso debe atribuirse al plano de la relación interna entre los codeudores sobre el de la relación externa referida a un acreedor que, por definición, ha visto ya satisfecho su interés.
La STS 28 marzo 1967 (RJ 1967, 2154), partiendo de que el fallo de instancia dio como probado que el pago de la deuda solidaria se hizo por uno de los deudores “sin aprobación de los demandados (es decir, de los restantes deudores solidarios), y que además, conforme al número 2º del art. 1210, la aprobación del deudor, sea expresa o tácita, debe preceder o acompañar al pago” (¡pero tratándose de tercero no interesado, no de deudor solidario¡), parece excluir la existencia de subrogación en favor del deudor que pagó frente a sus antiguos compañeros de deuda, limitando así la pretensión de aquél al ejercicio de la acción de regreso (“Resulta evidente el derecho que asiste al actor recurrente para resarcirse de la cantidad que pagó con cargo a los deudores, sin adquirir el derecho que tenía el acreedor de solidaridad en los obligados”, de lo que parece inferirse que, de haberse producido la subrogación, el solvens habría podido dirigirse por la totalidad contra cualquiera de sus compañeros de deuda, excepción hecha de su propia cuota.
8. Subrogación “pro parte” y garantías.
El criterio con mucho predominante en la jurisprudencia y en la doctrina es el de que el carácter solidario de la obligación desaparece tras el pago, volviéndose en consecuencia a un tratamiento parciario de aquella. A efectos, pues, de tal mutación resulta indiferente que la acción que se ejercite por el deudor que pagó sea la de regreso (art. 1145.2 CC) o la de subrogación en el crédito (art. 1210.3º CC): en ambos supuestos la fragmentación se produce, limitando en consecuencia la reclamación de aquel a “la parte que a cada uno corresponda”, con inclusión en su caso de los intereses del anticipo si se optare por la acción de regreso, y la posibilidad de servirse de las garantías que adornasen el crédito primitivo de elegirse la subrogación.
9. Subrogación no total y garantía hipotecaria.
Que la subrogación no pueda ser total significa obviamente que los efectos subrogatorios se producirán únicamente en la medida en que el crédito en el que el codeudor del todo se subroga quepa repercutirlo frente a cada uno de los codeudores.
Presupuesto lo anterior, existiendo garantías, y, concretamente, hipoteca encaminada a asegurar la efectividad del crédito, el juego de la subrogación se extenderá asimismo a las garantías establecidas determinadamente para garantizar sólo la deuda contraída por alguno de los deudores solidarios, o sobre bienes a él pertenecientes, y a los efectos en ambos casos del pago de la parte que a aquél corresponda en la relación interna (PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS).
10. Subrogación en la hipoteca constituida por tercero para asegurar la deuda misma de la que todos los deudores son responsables por la totalidad.
Piénsese en un préstamo solidario con dos deudores garantizado con hipoteca constituida por un tercero. Si uno de los prestatarios satisficiere la totalidad de lo adeudado, ¿cabría la subrogación?
El parecer al respecto de PEÑA es negativo, argumentándolo del siguiente modo: “Entonces (si se admitiere la subrogación) cada codeudor, correspondientemente, estaría obligado a garantizar, a su vez, la indemnidad, probablemente por el entero, de los fiadores que pagan, sea la fianza personal o real, y esta indemnidad por el entero es incompatible con la subrogación” (Derechos Reales. Derecho Hipotecario, Centro de Estudios Registrales Tomo II, Madrid, 1999, p. 208).
Entre los Notarios, negando asimismo la posibilidad de subrogación, MARTÍNEZ SANCHÍZ, J.A, (“Solidaridad principal o accesoria. ¿Prestatarios o fiadores?”, en Notario del siglo XXI, ENS XXI Nº 3 SEPTIEMBRE- OCTUBRE 2005). “Mantener la subrogación implicaría que (el prestatario que pagó) pudiera ejercitar las acciones del acreedor en razón de las garantías señaladas, de este modo en el caso de un fiador, ya personal, ya real, quedaría obligado a más que ese deudor, devenido acreedor por el pago, en paladina contradicción con lo prescrito en el art. 1826 del Código”.
Resulta cuanto menos sorprendente la opinión expuesta, que en el fondo parece sea consecuencia de un punto de vista contrario al juego de la subrogación en la deuda solidaria (“En un plano dogmático, el pago de la obligación solidaria es siempre un pago propio, por lo que de alguna manera la subrogación involucraría una confusión entre las personas del acreedor y deudor y la consiguiente extinción”; “Por otro lado, la subrogación que está en disposición de repercutir sobre terceros, no parece que se compenetre bien con un genuino proceso de liquidación como el que puede comportar la solidaridad”; “En consecuencia, así como en la fianza no presenta dudas la acción subrogatoria, ésta adolece en la hipótesis de la solidaridad del necesario apoyo normativo”, MARTÍNEZ SANCHÍZ, J.A, (“Solidaridad principal o accesoria”, cit.).
En el plano dogmático el pago de la deuda solidaria es desde luego propio y ajeno al tiempo, el enfoque dogmático no se opone lo más mínimo, antes bien obliga, a la toma en consideración del doble plano de relaciones propio de la solidaridad pasiva (externa frente al acreedor, e interna entre los deudores); las aludidas dificultades de compenetración entre una subrogación repercutible sobre tercero y el proceso de liquidación propio de la solidaridad, lo que vienen a poner de manifiesto es la mayor complejidad que de suyo presenta la subrogación en el marco de la solidaridad de deudores frente a la simplicidad de la acción de regreso, circunstancia insuficiente en orden a excluir el juego de la subrogación; en cuanto a la aludida carencia de apoyo de aquella, y volviendo a una idea ya aludida en precedencia, ninguna duda cabe albergar en cuanto a que “el que tenga interés en el cumplimiento de la obligación” pueda ser un coobligado (art. 1210.3º CC).
A) La circunstancia de que la garantía hipotecaria se constituya por un tercero para asegurar la deuda de la que todos los codeudores responden por la totalidad, ¿excluye, en su caso, el juego de la subrogación?
No aciertan a verse las razones de una respuesta afirmativa a tal interrogante. Presupuesta la admisión de la subrogación en la solidaridad pasiva, la operatividad de esta no parece pueda hacerse depender de la circunstancia de que el constituyente de la garantía sea un tercero que precisamente pretenda con tal constitución asegurar la deuda misma, de la que todos los codeudores responden por la totalidad.
¿Cabe admitir la subrogación cuando el constituyente de la garantía sea alguno de los deudores que la establezca sobre bienes propios, o un tercero que asimismo lo haga, a efecto en ambos casos de la parte o porción que a ese deudor corresponda en la relación interna, excluyéndola sin embargo cuando el propósito de ese tercero constituyente sea el de asegurar la deuda en su totalidad? ¿Qué apoyo normativo permitiría llegar a tal conclusión?
B) El retorno a la fragmentación tras el pago determina el alcance de la subrogación que, en su caso, se produzca.
Realizado el pago de la deuda, el alcance y medida de la subrogación ha de venir determinado en todo caso por la relación interna existente entre los deudores. A este efecto, el tercero constituyente de la garantía que, como se ha dicho, la constituyó para garantizar el pago de la deuda en su totalidad, no podrá verse perjudicado por una hipotética subrogación que fuere más allá de la porción que al “solvens” corresponda en la relación interna. Es esa misma porción, y no más, la que determinará el alcance y la medida de esa subrogación.
En el supuesto al que alude MARTÍNEZ SANCHÍZ, (préstamo solidario con dos deudores, asegurado con hipoteca constituida por un tercero, y pago por completo del préstamo por uno de los deudores solidarios prestatarios) , mantener la subrogación no implicaría que el prestatario pagador “pudiera ejercitar las acciones del acreedor en razón de las garantías señaladas” con la misma extensión (se entiende) con que habría podido hacerlo este, por cuanto tras el pago el alcance de la subrogación vendrá determinado por la porción que al prestatario corresponda en el préstamo solidario (presumiblemente, la mitad), y consecuentemente el ejercicio de las acciones del acreedor habrá de venir modalizado por el importe de esa porción. Aunque el prestatario satisfaga el préstamo por completo, realmente sólo debe la mitad de aquél, y, por tanto sólo podría servirse de la garantía en orden a la obtención del reembolso por lo realmente debido por él. En consecuencia, el tercero constituyente de la garantía “no quedaría obligado a más que ese deudor, devenido acreedor por el pago”.
