Luis de las Heras Vives. Doctor en Derecho. Abogado en Duran & Duran Abogados.
Este título, que a todas luces podría serlo de una novela sobre los entresijos de las grandes familias del renacimiento florentino, refleja, sin embargo, una realidad que hoy preocupa al emérito Rey, a la Princesa Corinna zu Sayn-Wittgenstein, a Juan Villalonga, al excomisario José Villarejo, a Félix Sanz Roldán, director del CNI, a los políticos nacionales y, por supuesto, a la ciudadanía.
Introducir los hechos no requiere ahora prolijos esfuerzos, más al contrario, son vox populi. Basta decir, según se desprende de los noticieros, que Juan Villalonga y José Villarejo habrían captado la voz sin consentimiento de la Princesa mientras los tres mantenían una conversación en la que ella compartía confidencias relativas a su relación sentimental con el Rey emérito, las cuales revelan datos o hechos que pudieran tener, como mínimo, reproche ético.
Obviando ahora, y a efectos dialécticos, el lugar donde haya tenido lugar la captación de la voz, lo que sin duda será relevante en las eventuales acciones legales que pudieran emprenderse ¿Pueden grabarse conversaciones en España? La respuesta no es automática.
En términos generales puede decirse que uno puede grabar cualquier conversación siempre y cuando participe en la misma (con independencia de que su intervención sea mayor o menor, lo relevante es que el sujeto captado tenga conocimiento que está manteniendo una conversación en presencia del captador, es decir, que el captador no obre en la clandestinidad). Esta cuestión fue resuelta por la STC 114/1984, de 29 de noviembre que llegaría a la conclusión que la grabación por uno de los interlocutores de la conversación no conculca secreto alguno del art. 18.3 CE ni afecta en general a la intimidad del resto. De hecho, la Sala Penal del TS ha dicho que: “debe recordarse que esta Sala admite la legitimidad de la grabación subrepticia de una conversación entre personas realizada por una de ellas sin advertirselo a la otra ya que no ataca a la intimidad ni al derecho de las comunicaciones: cuando una persona emite voluntariamente sus opiniones o secretos a un contertulio sabe de antemano que se despoja de sus intimidades y se las transmite, más o menos confiadamente a los que escuchan, quienes podrán usar su contenido sin incurrir en ningún tipo de reproche jurídico” (STS 29 septiembre 1999).
El límite a lo que acabamos de decir (libre captación), por tanto, serían aquellos casos en los que el captador estuviera legalmente obligado al sigilo, es decir, tuviera un deber de reserva impuesto.
Y ahora nuestra propuesta de lege ferenda. Esta doctrina ha de cambiar. Y ha de hacerlo porque la captación de las conversaciones sin el consentimiento (y su posterior difusión) afectan a la dignidad e intimidad personal porque indudablemente muchas personas cambian su forma de comportarse ante la creencia de que están siendo grabadas, como mínimo por el reparo que produce el que puedan descontextualizarse algunas de sus manifestaciones.
En la actualidad, en la que todos y cada uno de los ciudadanos somos potenciales espías, -ataviados con smartphones-, no puede ser que tengamos que estar con la duda; con el miedo a poder estar siendo grabados en contextos claros de intimidad. Por ejemplo, las confidencias que puedan compartirse con un partenaire o un amigo en un espacio ajeno a la mirada y conocimiento de terceros.
Lo cierto es que cuando tiene lugar una conversación íntima nos situamos en el plano de la intimidad compartida, como podría ser la familiar (con la advertencia de que no debe confundirse el ámbito de proyección del derecho, con su titularidad, que siempre será individual), y, en consecuencia, en esas conversaciones debe haber una plural facultad de controlar la intimidad, excluyendo los instrumentos que permitan su lesión, aunque sean utilizados por el otro coparticipe.
Además, conviene recordar que «consentir» una conversación -compartir confidencias-, no supone el consentimiento a que el coparticipe encienda una grabadora y capte el sonido, pues el derecho a la intimidad es personal y el interlocutor no es cotitular de la información que afecta a la intimidad de otro. De hecho, podemos llegar a admitir si el captador subrepticio es copartícipe de la conversación que no se produzca una la lesión de la comunicación (en cuanto lesión de la inviolabilidad de las comunicaciones), pero no que en toda circunstancia y en todo lugar dicha captación sea conforme a derecho bajo el razonamiento que cuando uno expresa voluntariamente sus opiniones o secretos a un contertulio sabe de antemano que se está despojando de sus intimidades y las transmite.
Con esto no se está defendiendo la prohibición del gossiping o el cotilleo, sino simplemente la necesidad de establecer unas fronteras claras: que utilizar artificios técnicos de grabación del sonido sin consentimiento del captado pueda suponer una acción a priori incardinable en el tipo previsto en el art. 197.1 CP, pues el captador está sin consentimiento utilizando artificios técnicos de grabación del sonido. Ahora bien, esto exigiría un cambio legal (por el principio de seguridad jurídica) y, en todo caso, habría después que determinar si se hizo o no para vulnerar la intimidad (obviando ahora el debate inherente a los delitos de tendencia interna trascendente), y si realmente la conducta del captador podía estar justificada o exculpada, o, incluso, si según los parámetros de la adecuación social la conducta pudiera ser atípica.
