Autor: Gonzalo Muñoz Rodrigo, Investigador Predoctoral (FPU) de Derecho Civil Universidad de Valencia (España). Correo electrónico: gonzalo.munoz@uv.es
1. La importancia de las relaciones del menor con los abuelos, parientes y allegados, especialmente en lo referente a los abuelos ha adquirido hoy en día una trascendencia fundamental, pues como bien es sabido se trabaja más, por lo que los padres tienen menos tiempo para dedicar al cuidado de los hijos; se vive más tiempo, por lo que los abuelos pueden disfrutar de más tiempo con los nietos; y hay más divorcios, lo que favorece más el desarrollo de este tipo de relaciones. Por todo ello, el apoyo desinteresado de los abuelos en la crianza de los nietos en la sociedad actual es incluso, en ocasiones, imprescindible.
De todos modos, en la mayoría de los escenarios no será necesario el establecimiento del derecho reconocido en el art. 160.II CC, pues en una situación de “normalidad familiar” las relaciones afectivas del menor con las personas de su entorno se producirán de manera habitual sin que sea preciso el reconocimiento de este derecho a todas y cada una de las personas que desempeñen un papel en la vida del menor y, por tanto, contribuyan a su desarrollo personal, psíquico y emocional. Esto es, aun cuando los progenitores estén divorciados será común que durante los períodos que se encuentra con cada uno de ellos, no solo conviva con el padre o madre en cuestión, sino que también visite a sus tíos, abuelos, etc.
Por este motivo, el surgimiento del derecho tendrá lugar en los casos que aparezca un “elemento distorsionador” en el ambiente familiar que provoque la necesaria intervención de la norma jurídica para salvaguardar las relaciones afectivas del menor y, en consecuencia, su interés superior. En ese sentido, acierta la SAP Asturias, 10 septiembre 2010 (Tol 1954591), cuando rechaza la petición de la abuela de ver a su nieto con el que ya suele estar habitualmente. Por el contrario, la excepción a este regla aparecería cuando, por razones exógenas, por ejemplo, obligaciones laborales de los abuelos (si bien, hoy en día, suelen estar jubilados) o de otra índole no pueden estar con el menor durante los períodos asignados a su hijo/a. Sobre esta cuestión cabe destacar la SAP Alicante, 14 octubre 2010 (Tol 2022142), ya que los abuelos regentaban un negocio familiar vinculado a la hostelería, por lo que tenían dificultades para ver a sus nietos los fines de semana alternos que su hijo tenía atribuidos.
Por tanto, el establecimiento de este régimen de vistas mayoritariamente cobrará sentido en los supuestos que exista una situación de conflicto entre uno de los progenitores y sus padres, llegando al punto de negarle las visitas de los nietos, o por ejemplo, progenitor que tras la ruptura del matrimonio y pérdida de la custodia se desentiende de los menores, circunstancia que acaba repercutiendo en los respectivos abuelos y familiares. Tampoco es extraño en los casos que ha fallecido uno de los progenitores y por diversos motivos se deteriora o rompe la relación los suegros. Eso sí, claro está el presente derecho no se podrá imponer a los abuelos y demás parientes o allegados, siendo obligatorio su consentimiento.
2. Dicho lo anterior, parece bastante lógico concluir que el fundamento de este derecho radica en la protección de aquellos vínculos afectivos del menor, con personas que no son sus padres, y que el ordenamiento jurídico considera dignos de protección pues contribuyen positivamente a su desarrollo. Sin embargo, la dicción literal del art. 160.II CC crea cierta confusión, porque indica que salvo “justa causa” se tienen que garantizar las relaciones del menor con sus abuelos, parientes y otros allegados. Esto nos puede hacer pensar que existe una presunción “iuris tantum” de conveniencia de dichas relaciones para con el menor. Y, de hecho, se puede ver en algunas resoluciones jurisprudenciales como se prima el dato biológico sobre el afectivo. Resulta llamativa la SAP Madrid, 28 enero 2009 (Tol 6764756), que establece un régimen de visitas a favor de la abuela con la que las menores no habían tenido relación hasta el momento, llegando a decir la Audiencia que se trata de una persona “sin empatía”, “centrada en sí misma”, “con desconfianza hacia los demás”, “escasa vinculación afectiva”, etc. Si bien, al menos, se concretaron solamente en unas horas en el punto de encuentro más cercano y supervisadas.
No obstante, según un sector de la doctrina considerar que la determinación de tales relaciones sea siempre beneficioso para los menores, salvo prueba en contrario, es muy aventurado. Pues no tendría sentido conceder dicho derecho cuando, por ejemplo, no ha existido una relación afectiva de los menores con sus abuelos. De ese modo, parece mucho más cabal que la concesión del derecho gire entorno a la verdadera existencia de afecto.
Por consiguiente, la presunción “iuris tantum” debería ser de “afecto”, cuando resulte probado que ha existido una relación de los menores con sus abuelos u otros parientes. Y, una vez acreditada la relación afectiva, se tenga que valorar con otras circunstancias o factores.
A este respecto, pueden ser muy importantes los informes periciales que valoren si verdaderamente existe o ha existido una relación de afecto del menor con sus parientes o allegados. En esta línea, la SAP Cádiz, 14 octubre 2013 (Tol 4035882), señala que no basta con acreditar la ausencia de efectos negativos, pues: “cuando el desarrollo emocional del menor y su bienestar se vean claramente perjudicados, con motivo de la relaciones que mantenga o pudiera mantener (en el caso de ser aquéllas inexistentes) con sus abuelos, influyendo el derecho de visitas de éstos en la estabilidad emocional de lo nietos, habrá que denegar dicho derecho, en aras, siempre, del beneficio del menor”.
Igualmente, la SAP Asturias, 3 julio 2015 (Tol 5403448), pone de manifiesto, ante la solicitud de la abuela que había pasado más de 10 años sin ver a su nieto, que: “la demandante hubiera podido exteriorizar su deseo legítimo de no perder el contacto con su nieto durante todos estos años; se ha producido, no obstante, una separación de ambos que sólo puede imputarse a la absoluta falta de interés de la recurrente que no puede sin más corregir bruscamente al cabo de tanto tiempo, de modo que no puede deducirse sino que la falta de contacto y pérdida de lazos afectivos mínimos para permitir las visitas e imputables en todo caso a la voluntad de la interesada sin que se razone ni se apoye en ningún dato tan súbito cambio de criterio que en todo caso no puede imponer, perjudicando al menor, lo que obliga a la confirmación de la Sentencia”.
Así, la doctrina del Supremo recientemente se ha inclinado por considerar que sí que es necesario probar la conveniencia (“justa causa”) de las relaciones del menor con sus abuelos, parientes y allegados, y no optar por una regla general de adecuación de las mismas salvo “justa causa” que las desaconseje. Sobre esta cuestión, véase la STS 22 noviembre 2018 (Tol 6932486) la cual señala que “la motivación contenida en la sentencia [recurrida y casada] no expresa ni razona cuáles son las circunstancias que, frente a la valoración que hace la sentencia del juzgado, llevan a dejarla sin efecto para establecer un régimen de comunicaciones de los abuelos con las nietas, más allá de lo que se interesó y resulta de su condición de allegados, sin precisar si tales relaciones pueden restringir las relaciones de las niñas con su madre, como se infiere de lo dispuesto en el artículo 160 CC”, y acaba concluyendo que: “La realidad es que esta sala no conoce el fundamento de su decisión más allá de una genérica remisión a criterios comunes a esta suerte de medidas, en particular del interés del menor, sin concretar si este interés quedaba satisfecho en la forma que determinó la sentencia del juzgado”.
3. Sin perjuicio de lo anterior, es claro que en ocasiones si que existirán causas concretas que justifiquen la exclusión del régimen de visitas por ser perjudicial para el menor, aunque, como tal, la ausencia de relaciones previas puede ser considerada perfectamente como “justa causa” a efectos de negarla. A estos efectos, se ha considerado como “justa causa” la mala relación de los abuelos con los nietos, los malos tratos, la conducta inapropiada de los abuelos como puede ser el alcoholismo o la drogodependencia, así como las enfermedades psíquicas (vid. STS 5 noviembre 2019 [Tol 7586554]).
Por el contrario, es doctrina consolidada que la mera existencia de conflictos y desencuentros entre los padres y los abuelos no debe impedir las relaciones personales de estos últimos con sus nietos, siempre y cuando no se observe que ejercen una influencia negativa sobre el menor, creando sentimientos de animadversión hacia sus progenitores (vid. STS 28 junio 2004 [Tol 483310] o la más reciente STS 20 octubre 2011 [Tol 2261508]). Tampoco se ha considerado que sean suficientes los síntomas de ansiedad o depresión que uno de los progenitores decía sufrir tras los encuentros del menor con sus abuelos, para impedir las relaciones personales entre ellos, habida cuenta que “la causa [para excluirlas] no puede centrarse en el hecho de que las relaciones de los abuelos con los menores sean mejores o peores para la salud de sus padres, sino para los menores cuyo interés es el protegido por el art. 160 CC” (vid. STS 20 octubre 2011 [Tol 2261508]).
Para terminar con este punto, poner de relieve que la jurisprudencia ha considerado que es suficiente acreditar la existencia de un riesgo razonable de que la relación vaya a resultar desestabilizadora o perjudicial para el menor a efectos denegar el derecho. Por lo que no es necesaria la presencia de un perjuicio actual o cierto (vid. STS 25 noviembre 2019), caso en el cual la relación dente los padres y abuelos estaba muy deteriorada y existía un importante conflicto, pues hacía 4 años que no se veían). En relación con esto es de destacar la presencia de procesos penales en los que estén inmersas las partes. A este respecto tenemos, por un lado, la STS 20 febrero 2015 (Tol 478255) que entiende suficiente la existencia de un proceso penal abierto contra el padre por abusos sexuales en el que los abuelos se habían puesto del lado de su hijo acusado para denegarles el régimen de visitas solicitado.
En cambio, por otro lado, la STS 20 septiembre 2015 (Tol 5829996) que sí que consideró procedente el establecimiento del régimen de visitas a favor de la abuela, a pesar de que la misma había interpuesto una denuncia contra el padre, cuyo procedimiento penal fue finalmente sobreseído. En este caso, fue decisivo el informe del Gabinete Psicosocial de la GVA que valoró positivamente la relación afectiva de las menores con la abuela, la inexistencia de patologías psíquicas y que la actuación que tuvo al denunciar fue la indicada si tenía sospechas.
4. Otro aspecto problemático en el régimen de visitas de abuelos, parientes y otros allegados, es determinar quién es efectivamente un “allegado” que tenga derecho a pasar tiempo con las menores. Más aún cuando, por el sentido propio y literal de las palabras, debemos excluir de su significado a las personas que guardan un parentesco con el menor, pues ya estarían comprendidas en los otros conceptos. A estos efectos, pueden cobrar especial relevancia las ex parejas de los progenitores, especialmente cuando se trata de parejas homosexuales en las que solo uno de los integrantes de la unión es progenitor legal del menor. Véase una pareja de mujeres, que una de ellas se somete a una técnica de reproducción asistida y, una vez nacido el menor, solo se determina la filiación de la gestante.
Este tipo de supuestos han llegado a los Tribunales de Justicia, cuando tras un período de convivencia la pareja se ha roto y la madre no dejaba a la otra ver al menor. Un buen ejemplo de ello es la SAP Málaga, 16 febrero 2012 (Tol 2661892) en este supuesto las mujeres convivieron juntas durante un tiempo y decidieron tener una hija por inseminación artificial, pero solo fue inscrita en el Registro civil la gestante (a pesar de que es posible inscribir la doble maternidad por naturaleza). Al cabo de un tiempo, la pareja se rompió y finalmente la madre no permitía a la otra poder visitar a la niña. La sentencia viene a decir que: “no se puede negar la condición de allegada a la demandante, (…) ha de contemplarse también el derecho de la menor a seguir relacionándose con la adulta a la que considera una segunda mamá, de forma que la ruptura entre los adultos no le puede perjudicar privándole, sin causa que los justifique, de todo contacto con esa persona, con la que le une una estrecha relación afectiva”.
También es de reseñar la STS 12 mayo 2011 (Tol 2124714), pues basándose en un caso bastante similar concluye que “la base de nuestra decisión debe ser, no un hipotético derecho de la compañera de la madre biológica sino un derecho efectivo que tiene el menor, de relacionarse con aquellas personas con las que le une una relación afectiva y, por ello, debe entenderse aplicable al supuesto que nos ocupa el art. 160.2 CC, que establece que no podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del hijo con sus abuelos y otros parientes y allegados”. Por analogía, esta doctrina también se puede trasladar a los casos en los cuales, tras una impugnación de la paternidad, el que se creía padre deja de serlo, pero no por ello deja de ser una persona fundamental en la vida de los menores (vid. STS 20 noviembre 2013 [Tol 4035278]).
5. Por último, otra de las controversias que suelen plantearse en la fijación del presente derecho es su extensión, es decir, ¿acaso debe tener la misma duración y abarcar períodos equivalentes a los que se habitualmente se establecen cuando el solicitante es el progenitor no custodio? En mi opinión y en la de la doctrina mayoritaria, la respuesta debe ser no.
Habida cuenta que, no hay que olvidar que el fundamento de la concesión de este derecho a las personas mencionadas radica únicamente en el mantenimiento de los vínculos afectivos del menor, que se consideran positivos para él. Pero dichas personas no son los titulares de la patria potestad y, en consecuencia, no les corresponde la crianza y la educación de los menores. Por tanto, tiene sentido que los períodos que se concedan sean más limitados en el tiempo y, sobre todo, no obstaculicen los momentos que debe pasar el menor con sus progenitores.
Esta argumentación se refuerza por el hecho de que a diferencia de lo señalado en el art. 94 CC, el art. 160.2 CC no indica que dichas personas tengan el derecho de “visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía”, sino simplemente manifiesta que tienen el derecho a “relacionarse con ellos”. Una omisión del legislador muy elocuente y que sencillamente pone de relieve que las relaciones que tenga el menor con sus familiares y amigos no deben ser las mismas que tenga con sus padres. En este sentido, por ejemplo, la SAP Barcelona 15 marzo 2015 (Tol 631791) considera inapropiado que la abuela tenga un derecho de visitas consistente en todos los domingos, quince días en julio y otros quince en agosto. Por lo que se restringe a solamente domingos alternos de 17 a 20h. En esta línea, véase la SAP Cádiz, 26 enero 2015 (Tol 4767615) que revoca la sentencia de instancia, ya que no considera procedente un régimen de visitas consistente en un día todos los fines de semana, pues de esa forma se estaría impidiendo a los padres poder realizar planes de fin de semana con los menores. Así que entiende mucho más sensato el señalamiento de un día en fines de semana alternos.
De todos modos, es posible encontrar sentencias que son muy generosas con los abuelos, la SAP Burgos 20 julio 2005 (Tol 793337) que concede un mes íntegro durante el período estival. Un poco más moderada, es la STS 14 noviembre 2013 (Tol 4023577) que confirma el pronunciamiento de segunda instancia de una tarde intersemanal, un fin de semana al mes, unas horas el Día de Reyes, y una semana durante las vacaciones de verano. Esta misma sentencia el Supremo señala que, en cuanto a las pernoctas, la solución se encuentra: “no impidiendo la pernocta, pero tampoco generalizándola, pues habrá que estar a las circunstancias del caso. La pernocta no puede acordarse con carácter general pero tampoco puede impedirse indiscriminadamente”.
