Sustitución fideicomisaria en favor de hijos con discapacidad. Algunas consideraciones sobre los arts. 782 y 808 CC tras su redacción por la Ley 8/2021, de 2 de junio.

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Autor: Salvador Carrión, Catedrático emérito de Derecho Civil, Universidad de Valencia (Estudio General).

1. La entrada en vigor de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, plantea un sinnúmero de cuestiones interpretativas, de las que no son excepción las referidas al Derecho de sucesiones por causa de muerte. El propósito del legislador ha sido el de continuar en la línea protectora de las personas con discapacidad iniciada ya con la ley 4/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad, sin embargo, las alteraciones introducidas en materia de sucesión forzosa o legitimaria presentan entidad en orden a dedicarles al menos unas breves consideraciones.

2. Importante resulta la sensible reducción que se lleva a cabo del ámbito de personas potencialmente protegidas por hallarse en una situación de discapacidad.

Y es que, de un lado, la reforma excluye de ese ámbito a los descendientes del testador que no tengan la condición de legitimarios de aquél; y, de otro, y dentro ya del marco de los que sí la tienen, el legislador introduce una importante diferenciación entre legitimarios que, hallándose en una situación de discapacidad, sean hijos del testador, y aquellos otros que, aun hallándose asimismo en tal situación, sean descendientes de ulterior grado.

3. El problema, obviamente, se circunscribe al llamado tercio de legítima “estricta” o corta”. En lo que se refiere a los llamados “tercio de mejora” y “tercio libre”, la situación no cambia lo más mínimo. Sobre el tercio “libre”, el testador podrá operar como le plazca (art. 808, párrafo tercero, CC). En cuanto al de “mejora”, tampoco hay alteración alguna: la redacción del párrafo segundo del art. 782 es casi literalmente coincidente con la precedente, sin más modificación que el empleo del singular frente al plural que empleaba la anterior redacción (“Si la sustitución fideicomisaria recayere sobre el tercio destinado a mejora solo podrá establecerse a favor de los descendientes…” ) (redacción de la Ley 8/2021), frente a la anterior: “Si recayeren (esas sustituciones) sobre el tercio destinado a la mejora, sólo podrán hacerse a favor de los descendientes” (redacción de la Ley 41/2003). De otra parte, el empleo ahora del término “establecer” resulta técnicamente más correcto que el de “hacerse”, tratándose como se trata de la constitución de un gravamen sobre una parte de la legítima, que requiere disposición testamentaria.

4. En la regulación anterior, resultaba posible favorecer a un descendiente, judicialmente incapacitado, aunque no concurriese en él la condición de legitimario del abuelo al vivir su padre; por contra, en la surgida de la reforma esa posibilidad desaparece por cuanto el legislador se refiere exclusivamente a legitimarios. La sola discapacidad, como se ha dicho, no unida además a esa condición, no le ha parecido suficiente al legislador para gravar de un modo tan intenso la legítima estricta de los demás legitimarios, como conlleva el establecimiento de una sustitución fideicomisaria.

5. El problema interpretativo resulta de la puesta en relación de los art. 782 y 808 CC, en su nueva redacción. El art. 782, párrafo primero, recuerda que las sustituciones fideicomisarias nunca podrán gravar la legítima (estricta, se entiende), “salvo cuando se establezcan, en los términos establecidos en el art. 808, en beneficio de uno o varios hijos del testador que se encuentren en una situación de discapacidad”.

¿Qué hay que destacar aquí?: de una parte, la expresa referencia a “hijos del testador” (uno o varios), con lo que evidentemente vienen excluidos aquellos legitimarios que no ostenten la condición de “hijos” de aquél; de otra parte, la remisión (por cuanto al establecimiento de la sustitución fideicomisaria se refiere) a “los términos establecidos en el art. 808”.

Es claro que esa remisión al art. 808 hay que entenderla hecha al último párrafo del mismo:

“Cuando alguno o varios de los legitimarios se encontraren en una situación de discapacidad, el testador podrá disponer a su favor de la legítima estricta de los demás legitimarios sin discapacidad. En tal caso, salvo disposición contraria del testador, lo así recibido por el hijo beneficiado quedará gravado con sustitución fideicomisaria de residuo a favor de los que hubieren visto afectada su legítima estricta y no podrá aquél disponer de tales bienes ni a título gratuito ni por acto mortis causa”.

Es manifiesto pues que en ese último párrafo del art. 808 el legislador comienza haciendo referencia a “alguno o varios de los legitimarios” que se encontraren en una situación de discapacidad”, para hacerlo a continuación a “lo así recibido por el hijo beneficiado”, con lo que no cabe sino concluir que el alcance del término “legitimario” viene a identificarse en exclusiva con el de “hijo” en orden a ese posible establecimiento de la sustitución sobre la legítima estricta de los demás. “Manda” pues el art. 782, en cuanto viene a limitar sensiblemente el alcance del art. 808, al determinar que el establecimiento de la sustitución sólo podrá hacerse “en beneficio de uno o varios hijos del testador que se encuentren en una situación de discapacidad”. Queda así acotado el círculo de posibles beneficiarios del establecimiento de la sustitución.

El papel que juega, entonces el art. 808 es el de complementar el mensaje legislativo contenido básicamente (como se ha dicho) en el 782, en cuanto precisa que, salvo disposición contraria del testador, esa sustitución fideicomisaria lo será de residuo “a favor de los que hubieren visto afectada su legítima estricta”. Se trata de una especificación de la naturaleza misma que esa sustitución podrá adoptar, a salvo la voluntad en contrario del testador, el cual obviamente podrá, si así lo desea, proceder al establecimiento de la sustitución fideicomisaria, disponiendo sin embargo que aquella sea ordinaria y no de residuo. En definitiva, soberano es el testador en cuanto al establecimiento de la sustitución, y soberano lo es asimismo para, estableciéndola, disponer que no lo sea de residuo. Modalidad esta “agravada” de sustitución fideicomisaria para los restantes legitimarios, pero sin duda mucho más favorable para el legitimario hijo en situación de discapacidad.

Asimismo, y en cuanto a ese papel complementario que el 808 desempeña respecto del 782, no cabe duda alguna que el inciso “el testador podrá disponer a su favor de la legítima estricta de los demás legitimarios “(art. 808, párrafo cuarto) hay que referirlo al posible establecimiento de una sustitución fideicomisaria, limitándose el 808 a configurar como de residuo la sustitución fideicomisaria que, en su caso, hubiere establecido el testador (a salvo, disposición contraria del mismo).

Pero que el legislador de la ley 8/2021 maneja una doble noción de legitimario, al menos en cuanto a los efectos que aquí importan es innegable: tratándose de legitimarios en situación de discapacidad, el establecimiento por el testador de una sustitución fideicomisaria precisa en todo caso que el/los legitimario/s beneficiado/beneficiarios sea/sean hijo/hijos de aquél.

6. Que la condición de legitimario del testador no se identifica en exclusiva con la condición de hijo de aquél, por su misma elementalidad no precisa de argumento alguno: el nieto, hijo de un hijo premuerto, es legitimario del abuelo, como lo serían asimismo los descendientes de grado ulterior en defecto de los anteriores. Sin embargo, la repetición del término “hijo” en el art. 782, precepto éste que, como se ha dicho, acota el ámbito de posibles destinatarios y, por consecuencia, en el 808, obligan a concluir que, si el legitimario no es hijo del testador, no podrá éste favorecerlo a través del establecimiento de la sustitución, y ello obviamente aunque se halle en una situación de discapacidad.

7. Que el propósito del legislador ha sido este, deficiencias técnicas aparte, parece claro. Otra cuestión es la de tratar de determinar cuáles hayan sido las causas de tal opción legislativa. Y es que para el caso de que el legitimario en situación de discapacidad, no sea hijo del testador, éste tiene a su disposición (en orden a favorecerle en todo lo posible) la posibilidad de atribuirle la totalidad del tercio libre y, asimismo, la totalidad del de mejora (art. 808, párrafo segundo), además desde luego de la porción que a aquél corresponda en el de legítima estricta, siquiera este con la carga del gravamen en favor del hijo o hijos que se hallaren en una situación de discapacidad.

8. En definitiva, si el testador tuviere uno o varios hijos “que se encuentren en una situación de discapacidad”, el establecimiento sobre el tercio de legítima estricta de una sustitución fideicomisaria en beneficio de aquellos es una posibilidad de la que el testador se puede servir o no (estamos en el ámbito de la “voluntas testandi”). La novedad radica, como se ha dicho, en esa sensible reducción del marco de los hipotéticos beneficiarios de una tal disposición testamentaria, que ahora viene constituida exclusivamente por el hijo o hijos que se hallaren en tal situación, con exclusión de descendientes no legitimarios (un nieto cuyo padre viva), y asimismo de legitimarios que no sean hijos (nietos hijos de un hijo premuerto).

Y es que una tan sensible limitación del tercio de legítima estricta entiende el legislador deba encontrar su fundamento en la protección de descendientes inmediatos, y no en la de los de grado ulterior.

9. Y en esta misma línea de acentuar la protección del hijo o hijos que se hallaren en situación de discapacidad, el legislador de la ley 8/2021 ha dado un paso más: el de que, salvo disposición contraria del testador, la sustitución fideicomisaria establecida lo será de residuo.

Se acentúa así considerablemente el grado de protección del hijo que se hallare en una situación de discapacidad, pero esa acentuación en el grado de protección conlleva necesariamente, como consecuencia casi ineludible, la de que los demás legitimarios que así “hayan visto afectada su legítima estricta” corran el riesgo de no percibirla nunca de modo efectivo.

10. Con todo, el llamado “fideicomiso de residuo” puede adoptar dos modalidades (“si quid supererit”, “si queda algo”; y de “eo quod supererit” (“de aquello que deba quedar””. Parece claro que la opción legislativa lo ha sido por la primera de las modalidades (“si queda algo”), puesto que si bien el “hijo beneficiado” (fiduciario) no podrá disponer de los bienes “ni a título gratuito ni por acto mortis causa”, es manifiesto (por una simple interpretación a contrario) que sí podrá hacerlo a título oneroso. Y, previsiblemente lo hará, a fin de subvenir a sus mismas necesidades originadas por la propia situación de discapacidad en la que se encuentra, lo que obliga a concluir que la premisa a tener en cuenta no es la de “bienes que deban quedar”, sino la de: “si quedan bienes”, hipótesis en la cual dichos bienes pasarían a los que hubieren visto afectada su legítima.

En definitiva, hay que entender que el llamamiento al/los fideicomisario/s se realiza sólo para la eventualidad de que, tras el fallecimiento del fiduciario, reste algo o queden algunos de los bienes fideicomitidos. La misma situación de discapacidad en que se halla el fiduciario, situación que previsiblemente demandará gastos encaminados a subvenir a sus concretas necesidades de atención y cuidados, vendría a reforzar considerablemente lo que se acaba de decir.

11. Menor importancia presenta alguna otra diferencia de redacción del art. 808 respecto a la precedente. En la redacción vigente hasta la entrada en vigor de la ley 8/2021, el párrafo tercero se refería a la posibilidad de “establecer una sustitución fideicomisaria ‘sobre el tercio de legítima estricta, siendo fiduciarios los hijos o descendientes judicialmente incapacitados y fideicomisarios los coherederos’” (expresión esta que al menos literalmente parecía venir referida a la totalidad del tercio), y que atribuía asimismo la condición de fiduciario al hijo o descendiente incapacitado; en la redacción de la ley 8/2021 no se dice exactamente lo mismo: “el testador podrá disponer a su favor (el del legitimario en situación de discapacidad) ‘de la legítima estricta de los demás legitimarios sin discapacidad’.”.

La referencia literal no se hace ya a la totalidad del tercio de legítima “estricta” o “corta”, sino únicamente a la porción del tercio que corresponda a los demás legitimarios, excluida claro está la (porción) del afectado por una situación de discapacidad.

Quizá el legislador también quiso decir esto en la redacción anterior, pero no lo dijo.

La sustitución fideicomisaria que, en su caso, se establezca no afectará a la porción de la legítima “corta” correspondiente al legitimario en situación de discapacidad, porque no grava todo el tercio, sino una parte (la más importante cuantitativamente, lo que será así cuando los demás legitimarios sean más de uno, o varios), pero no el total.

El objetivo perseguido, pues, resulta enteramente lógico: se trata de no poner cortapisas que redunden asimismo en mengua de la libertad patrimonial del legitimario discapacitado respecto de la porción del tercio de legítima “estricta” que a él le corresponda, y que, obviamente, resultará de dividir la cuantía de ese tercio entre el número de legitimarios (ya sucedan estos por derecho propio o, en su caso, por derecho de representación). Esa porción no vendrá gravada, y la tendrá en pleno dominio. Y es que lo contrario, rayaría en el absurdo por cuanto el gravamen afectaría a aquél o a aquellos a quien o a quienes precisamente se trata de beneficiar.

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