Autor: Manuel García Mayo, Profesor Ayudante Doctor de Derecho Civil, Universidad de Sevilla
1. Más allá de lo que pudiera pensarse, la aplicación del art. 96 CC, referido a la atribución del uso de la vivienda familiar tras las crisis matrimoniales, sigue dando lugar a no pocos pronunciamientos por parte del Tribunal Supremo. Ello se debe, fundamentalmente, a dos factores. El primero, la importancia que esta medida sigue teniendo en los conflictos matrimoniales. El segundo, las dudas que, hoy en día, sigue generando la aplicación del art. 96 CC y que trae causa de un doble motivo: por una parte, la oscuridad de los criterios establecidos en el referido precepto; por otra parte, la falta de precisión sobre la naturaleza jurídica del derecho de uso de la vivienda familiar, que ha dado lugar a resoluciones de lo más variopintas.
2. La STS 181/2018, de 4 de abril. La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 181/2018, de 4 de abril, de la que fue ponente el Excmo. Sr. José Antonio Seijas Quintana, trae causa de una modificación de medidas instada por la representación procesal del esposo, siendo su pretensión que se declarase extinguida: la pensión compensatoria acordada a favor de la esposa, la pensión alimenticia a favor del hijo mayor de edad y el uso y disfrute de la vivienda conyugal que había sido atribuido a la esposa. Medidas, todas ellas, que habían sido acordadas en el convenio regulador aprobado en la sentencia de separación y posteriormente ratificado en la sentencia de divorcio.
En primera instancia, el juzgado únicamente extinguió la pensión alimenticia del hijo, manteniendo el resto de las medidas acordadas en el convenio regulador. Y recurrida la resolución por el esposo, la Audiencia Provincial de Madrid revoca dicha resolución en el sentido de acordar la extinción de la pensión compensatoria con efectos desde la referida resolución y, respecto al uso de la vivienda familiar, atribuye el mismo a la hija mayor y a la esposa durante un año, transcurrido el cual el derecho se otorga, con carácter alterno, por años, en favor de ambos cónyuges, hasta la liquidación del patrimonio inmobiliario. La sentencia de segunda instancia fue recurrida por ambas partes. Nosotros vamos a centrarnos en el recurso de casación interpuesto por la esposa, con el que se pretendía dejar sin efecto el pronunciamiento de la sentencia que extinguía el derecho de uso de la vivienda familiar atribuido a la hija y a su madre tras el transcurso de un año.
3. La consideración del hijo mayor de edad discapacitado a efectos del art. 96 CC. A sabiendas del criterio seguido por el Tribunal Supremo, que excluye la consideración de los hijos mayores de edad a efectos de lo dispuesto en el art. 96.I CC, en el supuesto de la sentencia de 4 de abril de 2018, la esposa —recurrente en casación— centra todo el peso de su argumentación, a fin de que se le atribuya el uso de la vivienda familiar, en que la sentencia recurrida, pese a acreditar la discapacidad de la hija —con patria potestad rehabilitada a favor de la madre, con quien convive en el domicilio familiar—, no la equipara a una menor a efectos del art. 96.I CC, limitando el uso al plazo de un año.
Considera, pues, infringido, el referido precepto, así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo expresada en la STS 325/2012 de 30 de mayo. La esposa pretende, en definitiva, que se le atribuya, de forma incondicional, la vivienda familiar, a ella y a la hija con la que convive, amparándose en la situación de minusvalía de esta última y en la prórroga de la patria potestad.
Ya han sido varias las ocasiones en las que el Tribunal Supremo se ha referido, en resoluciones sobre atribución del uso de la vivienda familiar, a supuestos en los que existía un hijo discapacitado.
La STS de 30 de mayo de 2012, citada por la recurrente, trae causa de un supuesto en el que se había declarado judicialmente la incapacidad plena de uno de los hijos, mayor de edad, rehabilitándose la patria potestad de la madre. El marido instó una modificación de medidas solicitando la extinción del uso de la vivienda familiar, que era propiedad exclusiva suya y que fue atribuida a la esposa cuando el hijo era aún menor de edad mientras éste siguiese conviviendo con ella. En el momento de instar la modificación, el marido estaba jubilado, mientras que la esposa se había comprado una casa a raíz de una herencia que había recibido. Frente a la oposición de la esposa alegando la incapacidad del hijo, la Audiencia Provincial, en segunda instancia, confirmó la extinción del derecho de uso, teniendo en cuenta la mejoría en la situación económica de la esposa que cuenta, además, con otra vivienda, razón por la que, la declaración de incapacidad no puede convertir en vitalicio un derecho que, por definición legal, queda siempre limitado en su vigencia en el tiempo. El Tribunal Supremo, en cambio, mantuvo el uso de la vivienda al hijo incapacitado y a la madre como progenitora que ostentaba su guarda y custodia en virtud de la sentencia de incapacitación. Consideró que los hijos incapacitados deben ser equiparados a los menores en este aspecto, porque su interés también resulta el más necesitado de protección, por lo que están incluidos en el art. 96.1 CC, que no distingue entre menores e incapacitados. Interpretación que consideraba avalada por la necesidad de protección acordada en la Convención Internacional de los Derechos de las personas con discapacidad, de 13 de diciembre de 2016, ratificada por Instrumento de 23 de noviembre 2007, y en la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
Ahora bien, no ha sido esta la única sentencia dictada sobre el particular. Se ha de atender, aunque, evidentemente, no es referida por la parte recurrente en el procedimiento que analizamos, a la STS 31/2017, de 19 de enero.
En este caso, el uso de la vivienda familiar había sido atribuido a la esposa por un plazo de tres años, al considerarse su interés el más necesitado de protección. La esposa recurre en casación, alegando infracción del art. 96.I CC y la oposición a la antedicha STS de 30 de mayo de 2012. Solicita, pues, que la atribución del uso lo sea con carácter indefinido, atendiendo a que convive con una hija, mayor de edad, que padece de una esquizofrenia que le impide vivir sola y precisa de la ayuda de un tercero para su control (especialmente para su medicación). El Alto Tribunal desestimó el recurso. En primer lugar, aclara que, a diferencia del supuesto contemplado en la sentencia de 2012, ahora la discapacidad no había sido reconocida judicialmente, ni constaba en autos resolución administrativa de discapacidad.
No obstante, no parece ser este el verdadero motivo por el que el Tribunal Supremo desestima el recurso. En lo que realmente centra su argumentación es en el tan reiterado carácter temporal de la atribución del uso de la vivienda familiar. El art. 96 CC no configura el derecho de uso con carácter indefinido y expropiatorio de la propiedad a uno de los cónyuges.
En el caso de la existencia de hijos comunes menores de edad, al considerarse que su especial protección va vinculada a la minoría de edad, aun no estableciéndose explícitamente, ya cuenta una limitación temporal: el momento en el que alcance la mayoría de edad. Tal límite “proporciona la certidumbre precisa para hacer efectivo el principio de seguridad jurídica, desde el momento en que sujeta la medida a un plazo”. En definitiva, este límite temporal, como se ha reiterado hasta la saciedad, se reputa como necesario a fin de evitar que la atribución del uso de la vivienda —de forma indefinida— pueda llegar a ser algo similar a una expropiación, ya que el titular del bien se vería privado sine die del contenido principal de su derecho. Llegados a tal término, será, en su caso, el art. 96.III el que haya de invocarse a fin de poder atribuir el uso, con carácter temporal, al cónyuge cuyo interés sea el más necesitado de protección.
En cambio, en el caso de que el uso se atribuyese a un discapacitado, precisamente por tener tal condición, difícilmente existirá un criterio de limitación temporal, pues tal discapacidad va a continuar sine die. Advertido lo anterior, considera el Alto Tribunal, en la referida sentencia de 19 de enero de 2017, que el interés superior del menor, que inspira la medida de uso de la vivienda familiar, no es en todo caso equiparable al del hijo mayor con discapacidad en orden a otorgar la especial protección que el ordenamiento jurídico dispensa al menor, pues “El interés del menor tiende a su protección y asistencia de todo orden, mientras que el de la persona con discapacidad se dirige a la integración de su capacidad de obrar mediante un sistema de apoyos orientado a una protección especial, según el grado de discapacidad”.
Donde sí defiende tal equiparación es en supuestos muy concretos de prestación de alimentos, con el interés de que pueda superarse la condición de precariedad mediante un apoyo económico complementario y siempre con la posibilidad de que los alimentos puedan ser atendidos por el alimentante en su casa. Así lo contempló la STS 372/2014 de 7 de julio, reiterada posteriormente en sentencias tales como las SSTS 547/2014 de 10 de octubre o 430/2015 de 17 de julio.
Deja claro el tribunal que, una cosa es que se trate de proteger al más débil o vulnerable y otra distinta que siempre haya de imponerse limitaciones al uso de la vivienda familiar en los supuestos de crisis matrimonial, cuando haya otras formas de protección no discriminatorias. Alcanzada la mayoría de edad, los padres están en posición de igualdad respecto a su obligación conjunta de prestar alimentos a los hijos comunes no independientes, incluido lo relativo a la habitación (art. 142 CC), por lo que las necesidades de vivienda y alojamiento que pueda tener la hija, y que no pueda atenderlos por sí misma, serán satisfechas mediante la obligación de alimentos de los progenitores.
Esta doctrina es reiterada posteriormente en la STS 167/2017 de 8 de marzo, en la que el Tribunal Supremo vuelve a concluir que la discapacidad de un hijo mayor de edad puede posibilitar la fijación de una prestación alimenticia, pero no la atribución de la vivienda familiar.
Asimismo, a estos argumentos, sobre seguridad jurídica y no equiparación en todo caso del interés del hijo mayor discapacitado al interés superior del menor, son a los que vuelve a recurrir la reciente sentencia de 4 de abril de 2018, en su fundamento jurídico tercero.
Ahora bien, si es cierto que, por las razones expuestas, el interés del hijo mayor con discapacidad no es equiparable al interés superior del menor, no es menos cierto que el argumento para negar tal equiparación puede ser aún más fácil. No habría más que recurrir, más allá de los caracteres del derecho de uso de la vivienda familiar —como la temporalidad a la que se ha recurrido—, al propio fundamento y finalidad de la medida.
Con la atribución del uso de la vivienda familiar en virtud de lo dispuesto en el art. 96.I CC, atendiendo a la existencia de hijos menores de edad, se pretende la especial protección del interés del menor, el cual se encuentra íntimamente vinculada con la permanencia de los menores en el entorno social en el que se vienen desarrollando. Fundamento, este, que no tiene razón de ser si ante lo que nos encontramos, no es ante un hijo menor de edad, sino ante un hijo mayor de edad, pero discapacitado. Las necesidades que pueda tener éste se podrán cubrir perfectamente con la pensión alimenticia que le corresponda, sin que haya de privarse al cónyuge propietario del uso de su inmueble.
4. Interpretación no estricta del art. 96.I CC. Pese a la evidencia y al peso del argumento señalado, en esta sentencia en particular encontramos otro argumento de peso para negar la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa y a la hija mayor de edad discapacitada.
Ha sido muy discutida la interpretación del primer párrafo del art. 96 CC. En este sentido, una interpretación literal e imperativa del referido párrafo, nos conduciría a un escenario en el que la existencia de hijos menores habidos en el matrimonio habría de llevarnos a la atribución automática del uso de la vivienda familiar al cónyuge custodio. Se trataría, pues, de una presunción iuris et de iure de que el interés más necesitado de protección siempre es el de los hijos menores, prescindiéndose, pues, de la necesidad de vivienda, de la titularidad privativa de la vivienda familiar del cónyuge no custodio o de la posible titularidad de otra vivienda por parte del cónyuge custodio. Frente a ello, surge una corriente doctrinal mayoritaria que intenta hacer ver las situaciones absurdas a las que nos conduce la atribución automática del uso de la vivienda familiar amparada en lo dispuesto en el párrafo primero del art. 96 CC.
Entre la disparidad existente en la jurisprudencia menor, ha de destacarse, a estos efectos, la trascendental STS 671/2012 de 5 de noviembre, la cual estableció que hay dos factores que eliminan el rigor de la norma —del primer párrafo del art. 96 CC— cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: “uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor” (en el mismo sentido, vid. las SSTS 241/2020 de 2 de junio y 351/2020 de 24 de junio).
En virtud de lo anterior, aunque se hubiese asimilado el interés de la hija mayor discapacitada al interés superior de los hijos menores, nos encontraríamos ante uno de los dos factores que eliminan el rigor del art. 96.I CC, pues, como consta en la sentencia, la esposa ha adquirido una vivienda que resulta apta para cubrir las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro tanto de la hija como de su madre.
Sin embargo, considero que ha de hacerse una precisión respecto a estas sentencias que, amparándose en la de 5 de noviembre de 2012, no atribuyen al cónyuge custodio la que ha venido siendo vivienda familiar durante la estabilidad matrimonial por entender que el hijo no precisa de la vivienda al encontrarse satisfechas sus necesidades de habitación a través de otros medios.
Por un lado, se han de distinguir aquellos supuestos en los que, al tiempo de establecer los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio, el cónyuge custodio se encuentra ya viviendo y establecido en otro inmueble con sus hijos (vid., entre otras, las SSTS 191/2011 de 29 de marzo o 448/2015 de 15 de julio). En estos supuestos, poco sentido tendría la atribución del uso de la que ha venido siendo vivienda familiar, pues los menores se encuentran con la necesidad habitacional cubierta y adaptados a un nuevo entorno. Es más, realmente la que constituyó la vivienda familiar ya no lo es, siéndolo ahora aquella que ocupa el cónyuge custodio con los hijos.
Por otro lado, nos encontramos con aquellos supuestos en los que, si bien se recurre al mismo factor al que nos venimos refiriendo para eliminar el rigor de la norma, lo cierto es que el cónyuge custodio y los hijos no se encuentran ocupando esa otra —segunda— vivienda en el momento en el que se procede a la atribución. Estrictamente, las necesidades no se encuentran satisfechas, aunque sí es cierto que podrían llegar a satisfacerse a través de esa otra vivienda (vid., entre otras, las SSTS 426/2013 de 17 de junio, 5/2015 de 16 de enero o la 461/2015 de 22 de julio). Es el caso del supuesto del que trae causa la sentencia que ahora comentamos, donde el cónyuge custodio y los hijos aún no venían ocupando esa otra vivienda.
En estos casos, los menores no se encuentran integrados en el entorno de esa otra vivienda. La finalidad del art. 96.I CC —su razón de ser— es el interés superior del menor, que es considerado el más necesitado de protección, salvo que se pruebe lo contrario. Y, ese interés, se encuentra íntimamente relacionado con la permanencia del menor en el entorno en el que se ha venido desarrollando pues, de lo contrario, no tendría sentido alguno que únicamente se contemple en el Código Civil la atribución de la vivienda que ha venido siendo familiar, y no la de otra cualquiera.
En virtud de lo anterior, el cambio de residencia de los menores al que puede abocar la decisión judicial ha de venir justificada, bien porque tal cambio no suponga una alteración sustancial del entorno en el que venía viviendo (v. gr. ambas viviendas se encuentran cerca), bien porque, aun conllevando un cambio de tal entorno, el interés superior del menor quede salvaguardado. En estos casos, con la atribución del uso de la vivienda familiar al cónyuge no custodio o, simplemente, con la no atribución a ninguno de ellos —rigiéndose su uso por las normas generales de la comunidad—, se estaría protegiendo, además, el interés del cónyuge no custodio —en nuestro supuesto, el del esposo— que, en muchos casos, acabará repercutiendo positivamente en el propio menor: piénsese, por ejemplo, en la atribución del uso de la vivienda familiar al cónyuge no custodio que cuenta con escasos recursos económicos, frente a un cónyuge custodio sobradamente solvente; esta atribución puede conllevar que el primero cuente con fondos para contribuir en mayor medida al resto de conceptos que componen los alimentos de los hijos.
5. Conclusión. Más allá del supuesto concreto abordado de la sentencia de 4 de abril de 2018, en relación con el tratamiento del hijo mayor de edad discapacitado en la vivienda familiar, consideramos que en el término medio está la virtud. Que nos opongamos a una equiparación, en todo caso, del hijo mayor de edad discapacitado o incapacitado al hijo menor de edad, no nos puede llevar tampoco a defender la postura adoptada por el Alto Tribunal en las últimas sentencias, en las que le resulta totalmente indiferente, a la hora de atribuir el uso de la vivienda familiar, el hecho de que existan hijos, mayores de edad, discapacitados e incluso incapacitados.
Nosotros consideramos necesario y justificado, en determinados casos, la referida equiparación. Será en aquellos supuestos en los que la situación de discapacidad o incapacidad hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, de forma que tal necesidad no fuera posible satisfacerla de otra manera. Es decir, mantenemos una interpretación de la norma según su fundamento y finalidad: la protección del más débil, encontrándose su necesidad habitacional directamente vinculada con la que ha venido siendo la vivienda familiar. Habría que atenderse, pues, caso por caso, a fin de valorar esa especial vinculación entre el hijo y la vivienda familiar.
En esta línea que venimos defendiendo se sitúa la nueva redacción del art. 96 CC propuesta por el reciente Proyecto de Ley por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, publicado en el Boletín de las Cortes Generales el 17 de julio de 2020.
