Jurisprudencia: No procede la atribución del uso de la vivienda familiar en un procedimiento de modificación de medidas cuando la vivienda ha dejado de ser vivienda familiar dada la independencia de los hijos y el traslado de la madre de ciudad.

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STS (Sala 1ª) de 27 de noviembre de 2017, rec. nº 3580/2016.
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“(…) se viene a recurrir en casación por haberse infringido el art. 96.3 del Código Civil que establece que «no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección’, presentando interés casacional debido a que la sentencia recurrida se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que establece «que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3.º del art. 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección’.
 
Plantea la recurrente:
 
1. Si es correcto que la Audiencia Provincial se pronuncie sobre la atribución al otro cónyuge del uso de dicha vivienda, en el supuesto de que se considere que no tiene el carácter de vivienda familiar. La vivienda no se encuentra ya ocupada por la esposa a quien se le atribuyó el uso y quien considera ya extinguido su derecho.
 
2. Si en caso de atribuirse dicha vivienda, debe serlo en todo caso fijando un límite temporal” (F.D.3º).
 
“La recurrente no pretende la vivienda para sí, sino para una hija mayor de edad, entendiendo la recurrente que su hija era la propietaria.
 
La vivienda fue atribuida en procedimiento de separación conyugal a la esposa e hijos, pero la Sra. Marisa se trasladó de ciudad y los hijos son mayores de edad y no consta dependencia económica.
 
“(…) Se estima el motivo.
 
Sobre la cuestión esta sala ha declarado:
 
(…) 3. La STS 191/2011, de 29 marzo:
 
‘Dictada en un caso en que la madre que ostentaba la guarda, había pasado a habitar con su hija una casa propia y el progenitor propietario pedía la devolución, dijo que ‘‘(…) cuando el hijo no precisa de la vivienda familiar, por encontrarse satisfechas sus necesidades de habitación a través de otros medios, (…) no puede pretenderse una especie de reserva de la que fue vivienda familiar durante el matrimonio para poder usarla en el hipotético caso en que no fuese posible el uso de la vivienda en la que ahora el hijo convive con la titular de su guarda y custodia. (…) La atribución del uso al menor y al progenitor se produce para salvaguardar los derechos de éste, pero no es una expropiación del propietario y decidir en el sentido propuesto por la recurrente sería tanto como consagrar un auténtico abuso del derecho, que no queda amparado ni en el art. 96, ni en el art. 7 CC’.
 
4. Sentencia 695/2011, de 10 de octubre:
 
‘Tal como afirma la STS 178/2011, de 18 marzo B) Para el caso de que no exista negocio jurídico alguno que justifique la ocupación, y frente a la posible reclamación de su propietario, no podrá oponerse la atribución del uso de la vivienda que haya sido establecido en el ámbito de un procedimiento de familia. Tal y como indica la sentencia del pleno de la sala de 18 de enero de 2010 (RC nº 1994/2005), la solución a estos conflictos debe ser dada desde el punto de vista del Derecho de propiedad y no desde los parámetros del Derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio o la separación de los cónyuges, nada tienen que ver con los terceros propietario’.
 
De lo expuesto se deduce que hay que estimar el recurso dado que no se trata de vivienda familiar, ya que dejó de serlo desde que la esposa se trasladó a Alicante y tampoco consta que el demandante tenga el interés más necesitado de protección, todo ello sin perjuicio de las acciones que las partes crean ostentar sobre la propiedad del inmueble.
 
En la sentencia recurrida se atribuye al esposo una vivienda en su consideración de que era familiar, cuando había dejado de serlo. La atribución a la esposa lo fue en consideración a la edad de los hijos, y esta variable ha desaparecido dada la independencia de los hijos y el traslado de la madre de ciudad” (F.D. 5º) [S.R.LL.]

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