Distorsión facial de rostro de menores y derecho a la imagen.

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1. Tratándose de intromisiones en los derechos de la personalidad de los menores, la libertad de información no juega como causa de exclusión de la ilegitimidad de aquéllas, tal y como sucede en el caso de los adultos.
 
En este sentido se pronuncia, con total claridad, la jurisprudencia constitucional, entendiendo que los derechos de la personalidad de los menores prevalecen sobre la libertad de información, de modo que no cabe entrometerse en la intimidad de aquéllos, ni captar o publicar su imagen sin su consentimiento o el de sus representantes legales, si carecen de madurez suficiente para prestarlo. V. ya, en este sentido, STC 134/1999, de 24 de mayo (RTC 1999, 134), FJ 6; y STC 127/2003, de 30 de junio (RTC 2003, 127), FJ 7; y, con total claridad, STC 158/2009, de 29 de junio (RTC 2009, 158), la cual afirma que “el ordenamiento jurídico establece en estos supuestos una protección especial, en aras a proteger el interés superior del menor”, lo que justifica del siguiente modo: “En efecto, cabe recordar que, de conformidad con el art. 20.4 CE, las libertades de expresión e información tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en el título I, en las leyes que lo desarrollan ‘y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia’.”
 
Es, por ello, que la última de las sentencias citadas ha considerado ilegítimo que en un reportaje periodístico sobre las actividades de un centro, encabezado con el titular “Discapacitados” se usara una fotografía de gran tamaño en la que el hijo de los demandantes (que no era discapacitado) aparecía en primer plano, sentado junto a otro niño, y con el rostro perfectamente visible, pudiendo leerse en el pie de foto lo siguiente “Los discapacitados necesitan todo tipo de atención desde sus primeros años de vida”. Ha afirmado que “es indiscutible que el interés social o la finalidad loable que pudiera tener el reportaje son cuestiones que carecen de trascendencia para considerar la publicación no consentida de la fotografía del menor como un atentado a su derecho a la propia imagen”; y añade: “Ni existe un interés público en la captación o difusión de la fotografía que pueda considerarse constitucionalmente prevalente al interés superior de preservar la captación o difusión de las imágenes de los menores en los medios de comunicación, ni la veracidad de la información puede justificar esa intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen de los menores, pues este derecho fundamental del menor viene a erigirse, por mor de lo dispuesto en el art. 20.4 CE, en límite infranqueable al ejercicio del derecho a comunicar libremente información veraz”.


2. Esta doctrina es claramente seguida por el Tribunal Supremo, a partir de la conocida STS 19 noviembre 2008 (RJ 2008, 6055), según la cual, tratándose de menores, “ha de partirse de la base de que siempre que no medie el consentimiento de los padres o representantes legales de los menores con la anuencia del Ministerio Fiscal, la difusión de cualquier imagen de éstos ha de ser reputada contraria al ordenamiento jurídico”; por ello, consideró ilegítima la publicación en un periódico de la foto de dos menores de corta edad, vestidos con trajes típicos sevillanos sentados en la parte trasera de una calesa, captada (sin el consentimiento de los padres) en el momento en ambos comenzaban a darse un beso, con la finalidad de publicitar la Feria de Abril.
 
Con el mismo argumento, la STS 30 junio 2015 (RJ 2015, 2661) (en un supuesto semejante) ha calificado como ilegítima la publicación en un medio de difusión cultural de la foto de un menor en brazos de su tío, acariciando una rapaz, para ilustrar una exposición de cetrería en un Museo. La madre había autorizado la captación de la imagen, pero no su publicación para informar de una exposición de la que era director el referido tío. En ella se afirma que “ni la forma en que se obtuvo el fotograma, ni el contenido visual de la imagen, que fue elegida para su publicación por cuanto resultaba estéticamente bella y atractiva, ni la finalidad de la publicación y su repercusión, son datos que pueden ser valorados”.
 
Así mismo, la STS 18 febrero 2013 (RJ 2013, 2016) ha considerado constitutiva de una intromisión ilegítima en los derechos a la intimidad y a la propia imagen de dos menores la publicación de unas fotografías en las que aparecían junto a sus padres (personajes de proyección social) en una playa de un país africano, siendo reconocibles, a pesar de haber sido su rostro parcialmente distorsionado. Dice, así, que “El interés social o la finalidad loable que pudiera tener el reportaje son cuestiones que carecen de trascendencia para considerar la publicación no consentida de la fotografía de los menores como un atentado a su derecho a la propia imagen y a su intimidad”.


3. Esta sentencia nos da pie a realizar una reflexión: ¿la completa distorsión del rostro o la ocultación de los ojos de un menor evita que el uso de una fotografía del mismo pueda ser constitutivo de una intromisión ilegítima del derecho a su propia imagen?
 
A mi parecer no, si puede reconocerse de manera indubitada quien es la persona fotografiada, incluso por datos externos a la imagen publicada, por ejemplo, porque se dice su nombre o se identifica claramente a sus padres, ya que en estos casos también tiene lugar una representación gráfica de los rasgos generados por la figura humana (que no sólo es el rostro), referible a una persona identificable.
 
Por ello, no estoy de acuerdo con la SAP Madrid 17 febrero 2016 (AC 2016, 585), que ha considerado que no constituye una intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen el uso de la fotografía de una menor en un artículo periodístico en el que se informaba del secuestro de la misma, por haberse distorsionado su rostro, entendiendo que sólo hay una lesión del derecho a la intimidad, por haberse suministrado datos que permiten su reconocimiento, concretamente, el nombre y la profesión de su padre.
 
Me parece, en cambio, correcta la solución a la que ha llegado SAP Málaga 5 abril 2017 (AC 2017, 978), la cual ha apreciado la existencia de una intromisión ilegítima conjunta en los derechos a la intimidad y a la propia imagen, por haberse publicado en una revista la foto de un bebé de ocho meses mientras se encontraba con sus padres en una piscina. Ha desestimado el argumento de la demandada de que no se había vulnerado el derecho a la propia imagen del menor, porque se había distorsionado el rostro del mismo, afirmando que dicha distorsión del rostro no impide su reconocimiento al habérsele situado en el entorno de su familia.
 
Por su parte, la SAP Madrid 3 mayo 2017 (AC 2017, 966) consideró que constituía una intromisión en los derechos a la intimidad y a la propia imagen la publicación de la fotografía de un menor para ilustrar un reportaje sobre sus padres, porque la distorsión del rostro era insuficiente y no impedía el reconocimiento del mismo.


José Ramón de Verda y Beamonte, Catedrático de Derecho civil de la Universidad de Valencia

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