Gestación subrogada, un derecho.

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La Gestación Subrogada es una posible solución a las familias que no pueden tener niños. En España, no está legislado y es una opción a valorar para evitar niños en tierra de nadie. Como jurista y abogado, el tema me ocasiona pensamientos y preguntas. Todos los Países deberían legislar en la subrogación? Donde empieza y termina el derecho del menor a tener una familia? Durante el IV Congreso Internacional sobre los Derechos de la Personalidad se analizó con más detalle esta materia. Extrayendo de la misma las conclusiones que en EL DERECHO será el que dará la solución garantizando la seguridad jurídica y a su vez, el derecho a la persona.
 
El tema de la Gestación Subrogada con años de estudio y seguimiento, todo debido a la no regulación en el Sistema Español, siendo una nueva problemática en el marco del derecho, situación que va en aumento en la sociedad actual en la que vivimos.
 
La Gestación Subrogada que no es una forma nueva de concepción, sino más bien, una opción para concebir. Si nos remitimos a la primera Gestación Subrogada mediante contrato formal entre una mujer subrogada y una comitente fue en 1976 en Michigan (EEUU). Estado que se postula como uno de los más desarrollados en esta materia, garante de libertad y protección de los actores en gestación por sustitución. Es lógico, que los derechos y la seguridad jurídica más reforzada, sea en EEUU y que muchas personas opten por este destino. Todo ello, acaecido por la situación de ser madre tardía o padecer problemas médicos que impidan el poder ser madre.
 
En general, en España, las parejas que más recurren a esta técnica son edades alrededor de 40 años con un perfil económico-medio, que tienen problemas para que la mujer se quede embarazada, también parejas de homosexuales y mujeres solas.
 
En España, no está legalizado, optando por la salida a otros países de aquellas personas que quieren ser padres y no pueden. Desde España, tan sólo se puede hacer seguimiento del proceso en los países legalizados, además de la inscripción en el Registro Central Español cuando llega el menor a España, siendo este, el principal problema que se enfrentan los padres comitentes. Tal inconveniente, parece que mejora en la modificación del texto legal de la Ley de Registro Civil que entrará en vigor el próximo 30 de junio de 2018. En ella, se puede determinar en el texto legal, que bastará con que se declare la filiación sin acreditar que ha habido una reproducción asistida. El propio artículo 96 de la Ley de Registro Civil nos dice que contempla aquellas Sentencias que provengan de otros estados, considerando de manera analógica en lo que respecta a la filiación del menor. Pero a pesar de ello, no queda claro cuando la madre española con patología médica y con tratamientos afectos, que con anterioridad se atendió a la congelación de ovocitos, pueda trasladar los gametos al país que legalmente autoriza la Gestación Subrogada. La realidad es que en el sistema español existen tales casos, y no se autoriza, a pesar de no estar referenciado tal extremo en la Ley 14/2006 sobre Técnicas de reproducción humana asistida, y por tanto no queda protegido por el Sistema Español.
 
Haciendo un recordatorio legislativo, el Informe de la Comisión Especial de Estudio de la Fecundación In Vitro y la Inseminación artificial Humana, conocido como el Informe Palacios en 1986, ya señaló que es una forma de maternidad biológica.
 
En 1988 aparece la primera Ley Nacional de Reproducción Asistida, siendo en la actualidad una opción habitual en nuestra sociedad, con la posibilidad de ser padres por técnicas de reproducción asistida, debido a problemas de fecundación o edades más avanzada para ser madre. Así la Ley Nacional de Reproducción Asistida en su artículo 1 ya nos dice la posibilidad de gametos aportados por terceros. Existiendo la contrariedad con la Gestación Subrogada, debido a que estamos hablando mayoritariamente de aporte de gametos propios de los dos padres intencionales o de uno de ellos, derivando en un problema de fondo, al no poder justificar esta diferencia de forma jurídica, frente a los problemas que se encuentran los padres intencionales en la inscripción del Registro Central. En este momento, hay muchas familias que se encuentran en esta realidad, siendo suyos los gametos, viendo crecer a sus hijos, y teniendo que acreditar la paternidad de los mismos.
 
Por tanto, a pesar de la modificación de la Ley de Registro Civil y la entrada en vigor en el próximo año, aún queda por determinar aquellos gametos que por problemas de fecundación, no se pueden trasportar al extranjero cuando el Comité Nacional determina que su destino es para un fin de Gestación por Sustitución.
 
En conclusión, España actualmente podemos determinar que la Gestación Subrogada no está legalizada, pero se comienza a dar los primeros pasos para ello. En este momento, la legislación ha adoptado con la modificación en la Ley de Registro Civil en su art 96, la admisión de Sentencias de otros países. Todo y que con ello, en la actualidad, surge el principal problema, que es la necesidad de acudir a otros países que este permitido. Es entonces, cuando el coste de Gestación por Sustitución se eleva, ya que los países con más experiencia y más seguridad legislativa, tienen sanidad privada, no pública. Además, en el presente momento nos encontramos, conforme sea comentado anteriormente, en que el estado español no permite sacar embriones fuera de Europa, realizando la fecundación en el país de la gestante y conllevando a mayores gastos en sanidad por parte de los intencionales. Cierto es, que se abre una puerta con la reciente aprobación en Portugal, donde los costes se abarataran, estando dentro de la UE.
 
Un segundo problema, que se enfrentan los comitentes españoles es la Inscripción en el Registro Central. En este momento, el sistema Español entra en contradicciones legislativas, generando inseguridades jurídicas, debido a la no entrada en vigor. Y a la sola aceptación del padre comitente, teniendo que adoptar la madre comitente, a su propio hijo cuando procede de un ovulo propio.
 
En estos últimos años, a pesar de la inseguridad jurídica, está creciendo mucho el número de personas que optan por esta opción. La realidad es que en ocasiones, existe una Gestación Subrogada encubierta, y cada vez más la sociedad lo percibe de forma natural. La Gestación Subrogada realizada en España, o en ayuda de los países que está permitido, ha originado, el pasado año, alrededor de un millar de niños procedentes de esta técnica, a pesar de la inestabilidad legal.
 
Es por ello, que a mi entender debería legislarse, posiblemente con tintes parecidos a la Ley Portuguesa, con la inclusión de las parejas homosexuales. En Portugal, es cierto, que la aprobación del Consejo Central de los casos de Gestación Subrogada es un control vigilante, que ofrece garantías en todo el proceso. En este ámbito, para el inicio de la Ley en España, es aconsejable que se realizará también, de este modo, las decisiones adoptadas plasmadas en la Ley dirigirán el camino, me refiero a Censo de mujeres gestantes, Registro de los padres intencionales.
 
En este momento falta consenso parlamentario para determinar más el derecho en esta materia, una legalización de la misma, o una misma línea de aprobación, de los mismos, en referencia a determinar los límites, que no se quieren cruzar en este tema. Por tanto, son opiniones y puntos de vista diferentes, que habrá que consensuar entre todo en el arco parlamentario, siendo conocedores del alcance en reproducción asistida que se tiene hasta el momento, y que ya no se puede retroceder. Si se opta por la aprobación de la misma, se debe atender a la eficacia de la ley, y que a su vez, no tenga dificultades de cumplimento. No se debe tener miedo a la mujer que opta por ser gestante. Se debe evitar en la medida de lo posible, el aprovechamiento de la acción por motivos de necesidad, pero facilitar a aquella que quiera ser gestante, del mismo modo que pasa en la actualidad, con la donación de embriones u órganos.
 
Otro tema, delicado para comentar es ante una posible legalización de la Gestación Subrogada en el Sistema Español sería la opción de las parejas homosexuales. Púes, si se tienen reconocidos sus derechos como pareja, sería cuestionable su voluntad en procrear y por tanto se pueden entender los problemas en concebir como cualquier otra pareja. Así el artículo 44.2CC establece que el matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo, pero la Jurisprudencia ha sido más contraria hasta el momento, junto a Informes emitidos por determinadas Instancias. Es por ello, que si se contemplará las parejas homosexuales en la aprobación de la Ley, también sería necesario un cambio en la Jurisdicción en esta materia.
 
En resumen, actualmente, esta ley está muy debatida en el ámbito político y social. La experiencia del país vecino demuestra que el voto parlamentario en la aprobación de la Ley ha unificado distintos partidos en una misma votación. Por tanto, en España puede pasar la misma circunstancia.
 
La realidad eminente hace que la regulación es necesaria para no cometer abusos. De este modo, evitamos el pago en los casos de necesidad de la gestante, o situaciones encubiertas que hagan peligrar la salud de la mujer. Es por ello que la aprobación de la Ley será el mayor garante de la mujer, que debe proteger la dignidad de cualquier mujer, siendo el acto de la gestante oneroso con una indemnización compensatoria de los meses que no ha podido desarrollar su actividad profesional.
 
En los países más avanzados en esta materia, se atiende que en los requisitos de la gestante es necesario un puesto de trabajo, además de aportar documentación que acredite, que sus ingresos no son precarios. Garantizando de esta manera el derecho de toda mujer a decidir ser gestante, sin que los intereses económicos prevalezcan.
 
Por tanto, si hubiera aprobación de la Ley se debería prever tal extremo, siendo necesario un control y orden de la misma. Además como ejemplo en Portugal, es el Consejo Central el que concede la Gestación Subrogada, de una manera individualizada y personalizada para garantizar los derechos a todas las partes. Y si no opera la aprobación, al menos se debe dar seguridad a los comitentes. La modificación de la Ley 20/2011 de 21 de Julio es un avance, pero como se ha comentado anteriormente, no es suficiente, pues si entendemos que es por una patología médica, pongamos al abasto todas las autorizaciones médicas para que se pueda dar al extranjero, al igual como en otros tratamientos médicos sucede.
 
Como conclusión, el derecho es el garante del individuo. En la actualidad, los abogados españoles hacen la tramitación, seguimiento del proceso de Gestación por Sustitución, asesoramiento y dirección legal en todos los pasos para poder acceder a la Gestación Subrogada en los términos legales. El Derecho Español acompaña en pequeños pasos. El prólogo de la Ley de Registro Civil hace referencia a la realidad actual y en consecuencia a modificaciones legislativas.
 
“La importancia del Registro Civil demanda la adopción de un nuevo modelo que se ajuste tanto a los valores consagrados en la Constitución de 1978 como a la realidad actual de la sociedad española.
 
Aunque la vigente Ley del Registro Civil, de 8 de junio de 1957, ha dado muestras de su calidad técnica y de su capacidad de adaptación a lo largo de estos años, es innegable que la relevancia de las transformaciones habidas en nuestro país exige un cambio normativo en profundidad que, recogiendo los aspectos más valiosos de la institución registral, la acomode plenamente a la España de hoy, cuya realidad política, social y tecnológica es completamente distinta a la de entonces.”
 
Además, en el Título X de la Ley hace referencia al Derecho Internacional Privado influenciada por el avance de la legislación europea, junto con la creciente importancia del elemento extranjero con acceso al Registro Civil. El legislador invita a continuar avanzando en derecho para ser garante, dentro de la coherencia, en soluciones para la inscripción en el Registro y así determina:
 
“Una de las mayores novedades se centra en la inscripción de documentos judiciales extranjeros. De este modo, se permite no sólo la inscripción previo exequátur sino también la posibilidad de que el Encargado del Registro Civil realice la inscripción tras proceder a un reconocimiento incidental.
 
La complejidad inherente a las situaciones internacionales justifica que la inscripción de documentos extranjeros judiciales y no judiciales, así como de certificaciones extranjeras, corresponda con carácter exclusivo a la Oficina Central del Registro. La Oficina Central se configura además como la autoridad encargada en materia de cooperación internacional en todas aquellas materias sometidas a la Ley.”
 
Por tanto, avancemos en derecho, ofrezcamos garantías y no contradicciones, para poder dar respuesta a las realidades que acontecen el momento actual en el que vivimos.
 
Ana D Martín Moreno, Doctora en Derecho, Abogada.
 
Este escrito recoge la comunicación presentada por la autora al IV Congreso Internacional sobre los derechos de la Personalidad organizado por el IDIBE y celebrado en Valencia el 25 de abril de 2017.

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