Autor: José Ramón de Verda y Beamonte, Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Valencia (España)
Sumario:
1. Consideraciones preliminares.
2. Régimen de custodia y asignación del uso de la vivienda familiar.
3. Relectura del art. 96.I CC en clave “alimenticia”: la posibilidad de realojar a los hijos en otra vivienda.
4. La distinta posición jurídica de los hijos menores y mayores de edad, así como la de los cónyuges no custodios.
5. Otras correcciones jurisprudenciales dignas de mención.
5.1. La privación del uso de la vivienda familiar como criterio de valoración para la determinación de la cuantía de la prestación de alimentos.
5.2. La exclusión del concepto de “cargas del matrimonio” de las cuotas de amortización del préstamo concedido para la compra de la vivienda ganancial o común.
5.3. La posibilidad de división material de la vivienda.
5.4. El pago, por parte del cónyuge adjudicatario, de los gastos ordinario de comunidad y de suministro de servicios de la vivienda.
5.5. ¿Pago de una compensación económica directa por la privación del derecho de uso?
6. Duración y posibilidad de revisión del derecho de uso.
7. Extensión y límites de la aplicación analógica del art. 96 CC a los supuestos de ruptura de uniones de hecho.
8. La suerte de la vivienda, cuyo uso fue cedido en precario o comodato.
1. La atribución del uso de la vivienda familiar, tras una crisis conyugal, plantea situaciones complejas: la vivienda suele ser el bien más valioso del que disponen los cónyuges, exigiendo, por lo general, su compra una serie de desembolsos patrimoniales prolongados en el tiempo (amortización del préstamo hipotecario), de modo que el progenitor que debe abandonar el domicilio puede no tener capacidad económica para poder adquirir o alquilar otra residencia, si no se vende la anterior, venta que, además, es extremadamente difícil mientras persiste ese derecho de uso, que, según reiterada jurisprudencia, es oponible a terceros adquirentes del inmueble no protegidos por el art. 34 LH.
Lo cierto es que el art. 96 CC (norma española estatal de referencia en la materia), presta escasa atención al interés del cónyuge a quien no se concede el uso de la vivienda familiar, ya que su finalidad primordial es asegurar, como no podía ser menos, el interés preferente del menor a seguir teniendo cubierta su necesidad de habitación (cumpliendo, así, el mandato de protección integral de los hijos dirigido a los poderes públicos contenido en el art. 39 CE) y, en su caso, el del otro consorte, cuando su interés sea el más necesitado de protección.
Por ello, el art. 96.I CC establece que “En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden”.
Pero, con frecuencia, se ha acentuado la protección del interés de los hijos menores establecida en el precepto, llegándose a soluciones, a veces, desproporcionadas, contra las que ha comenzado a reaccionarse, buscándose una armonización más justa de los todos los intereses en juego, que tenga también en cuenta la situación del cónyuge en cuya compañía no quedan los hijos menores de edad.
Precisamente, el objeto del presente trabajo es exponer y reflexionar sobre la corrección jurisprudencial llevada a cabo por los Tribunales españoles (acompañados en este punto por las legislaciones autonómicas) de la rigidez de los criterios consagrados en el art. 96 CC, los cuales, además, se ven necesariamente afectados, porque el sistema de custodia monoparental sobre el que se asienta el precepto está siendo progresivamente sustituido (en el Derecho común, por obra de la jurisprudencia) por otro, en el que el sistema de custodia compartida está dejando de ser una realidad jurídica anómala o excepcional.
2. La asignación del uso de la vivienda familiar presenta, en efecto, indudables conexiones entre el régimen de custodia establecido tras la nulidad, separación o divorcio.
Como acabo de decir, el art. 96.I CC parte de la tesis de que, en los casos de crisis familiares, el régimen de custodia sobre los hijos menores es individual y, por consiguiente, el uso de la vivienda familiar se asignará a uno de los progenitores (a quien se atribuya la custodia de los mismos y en tanto la misma persista), procurando no separar a los hermanos
Sin embargo, lo cierto es que este presupuesto ha ido quebrando progresivamente en el ordenamiento jurídico español.
Ante todo, como consecuencia de la Ley de 8 de julio de 2005, la cual dio nueva redacción al art. 92 CC, admitiendo el precepto en su número 5 que el juez pueda acordar el régimen de custodia compartida, si así lo solicitan ambos progenitores en el convenio regulador o en el transcurso del procedimiento (con las cautelas previstas en el número 6, encaminadas a valorar “la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda”). Así mismo, según el número 8 de la norma, el Juez podrá establecer el régimen de custodia compartida, incluso, en defecto de acuerdo de ambos progenitores (siempre que lo pida uno de ellos), pero sólo “Excepcionalmente”, oído el Ministerio Fiscal, y “fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor”.
La solución es diferente en las más recientes legislaciones autonómicas sobre la materia, donde hay dos orientaciones: a) la custodia compartida no es un régimen excepcional, respecto de la individual, estableciendo el juez (a falta de acuerdo de los progenitores) una u otra modalidad, teniendo en cuenta el interés superior del menor (art. 233-10 y 11 CC de Cataluña y art. 3 de la Ley Foral navarra 3/2011, de 17 de marzo); o b) la custodia compartida no sólo no es excepcional, sino que se considera “abstractamente” como lo más conviviente para el menor, por lo que es la regla general, salvo que concurran circunstancias probadas, que aconsejen atribuir la custodia a uno de los progenitores, en interés siempre de los hijos (art. 80 CDF de Aragón, art. 5 de la Ley 5/2011 de la Generalidad Valenciana, de 1 de abril, y art. 9 de la Ley del País Vasco 7/2015, de 30 de junio).
En particular, el art. 81.1 CDF de Aragón establece que “En los casos de custodia compartida, el uso de la vivienda familiar se atribuirá al progenitor que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda y, en su defecto, se decidirá por el Juez el destino de la vivienda en función del mejor interés para las relaciones familiares”. Por su parte, el art. 6.1 de la Ley 5/2011 de la Generalidad Valenciana dispone que “A falta de pacto entre los progenitores, en los casos de régimen de convivencia compartida, la preferencia en el uso de la vivienda familiar se atribuirá en función de lo que sea más conveniente para los hijos e hijas menores y, siempre que fuere compatible con ello, al progenitor que tuviera objetivamente mayores dificultades de acceso a otra vivienda”. Más recientemente, el art. 12.4 de la Ley 7/2015 del País Vasco dispone que “Si la guarda y custodia fuera compartida entre los progenitores y el uso de la vivienda no fuera atribuido por periodos alternos a ambos, se atribuirá al progenitor que objetivamente tuviera mayores dificultades de acceso a una vivienda si ello fuera compatible con el interés superior de los hijos e hijas”.
Es claro que en los casos de custodia compartida, han de buscarse criterios de atribución de la vivienda distintos al previsto en el art. 96.I CC, que, como he dicho, presupone que la custodia se atribuye a uno de los progenitores y, además, que los hijos, durante su minoría de edad (sobre esto insistiré más adelante), continúan viviendo en la misma casa: para que ello fuera posible sería necesario que cada uno de los padres tuviera a su disposición una vivienda distinta en la que residir en los períodos de tiempo en que no le correspondiera vivir con los menores, esto es, se requerirían tres casas, exigencia que difícilmente podría cumplirse en familias de economía media (y, más, en la actual situación de crisis económica).
La búsqueda de criterios alternativos de atribución de la vivienda familiar en el Derecho común se ha acentuado desde el momento en que recientemente la jurisprudencia, con apoyo en el principio de protección del interés superior del menor, ha llevado a cabo una labor de “corrección” del art. 92.8 CC, rechazando el carácter excepcional con que el precepto (en defecto de acuerdo de los progenitores) contempla la custodia compartida, considerándola incluso (de manera tendencial) lo más conveniente para los hijos (aunque sin llegar a la solución de los legisladores aragonés y valenciano).
Ha establecido, así, como doctrina jurisprudencial consolidada que la custodia compartida “debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven”; se afirma, así, “que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”.
Se prima, pues, el interés del menor, afirmándose que su protección “exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel”. Se afirma que ello es “el corolario lógico de que la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación”. “Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos”.
Obviamente esta nueva orientación jurisprudencial está produciendo un aumento del número de custodias compartidas no solicitadas por ambos progenitores, en las que esta falta de acuerdo también se proyecta sobre el uso de la vivienda familiar, planteando la necesidad de que, al igual que sucede en las legislaciones civiles autonómicas, se formule un criterio que permita decidir la cuestión, que, a nuestro parecer, respetando siempre el interés superior de los hijos, ha de ser el de la protección del progenitor que objetivamente se encuentre en mayores dificultades de acceso a la vivienda (tal y como hemos visto acontece en la legislación aragonesa y valenciana), pero bien entendido que la atribución tiene aquí un puro carácter instrumental: no es que se le asigne temporalmente el uso de la casa familiar (como cuando no hay hijos prevé el art. 96,III CC) para satisfacer su necesidad de habitación, sino la de los menores que están a su cargo, para que los mismos puedan tener cubierta dicha necesidad durante el período en que convivan con el progenitor asignatario.
De donde se deduce que, si no existe una objetiva necesidad de uno de los progenitores de usar la vivienda o ésta no es mayor que la del otro, no procede la atribución del uso a ninguno de ellos, por lo que, siendo común el inmueble, podrá procederse a su venta en el marco de la liquidación del régimen económico matrimonial.
Recientemente, se ha decidido que “dado que adoptándose el sistema de custodia compartida, el hijo queda en compañía de ambos cónyuges, no constando que la madre precise de una protección especial, dado que la misma según manifiesta ella es secretaria de dirección en un Hospital y según el padre es profesora del colegio del menor y convive en la que era residencia familiar con su actual pareja. Es decir, la vivienda que fue familiar queda sin adscripción expresa dado que ambos padres tienen la custodia y no consta que la madre necesite una especial protección, así que quedará sometido el inmueble al correspondiente proceso de liquidación, en su caso, por lo que esta Sala fija un plazo prudencial a la demandada para desalojarlo de seis meses, la cual al oponerse al recurso ya manifestó que era su intención liquidar la sociedad de gananciales conforme al art. 1404 del C. Civil, para evitar más litigios”.
Pero la jurisprudencia ha ido más lejos, excepcionado la consolidada regla (a la que en su momento me referiré con detenimiento), según la cual no es posible establecer limitaciones temporales a la atribución del uso de la vivienda asignado al progenitor custodio, mientras persista la minoría de edad de los hijos. Por el contrario, en los supuestos de custodia compartida, a través de una aplicación analógica del art. 96.III CC, se ha inclinado por establecer una limitación temporal del derecho de uso concedido al progenitor que se encuentra en mayores dificultades de acceder a otra vivienda, que valore también el régimen de propiedad de la misma, solución que creo razonable, si tenemos en cuenta que dicha limitación será siempre revisable, pudiendo prorrogarse el uso en favor del progenitor que inicialmente lo tuviera atribuido, si persiste esa imposibilidad objetiva de acceso a otra vivienda.
Ha dicho así: “Lo cierto es que el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver ‘lo procedente’. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC”.
Concretamente, se atribuyó a la madre el uso de la vivienda privativa del marido, pero sólo por dos años, estimándose que “Se trata de un tiempo suficiente que va a permitir a la esposa rehacer su situación económica puesto que si bien carece en estos momentos de ingresos, cuenta con apoyos familiares y puede revertir, por su edad [33 años], y cualificación (química) la situación económica mediante al acceso a un trabajo, que incremente los ingresos que recibe tras la ruptura personal definitiva de su esposo, y le permita, como consecuencia, acceder a una vivienda digna para atender a las necesidades del hijo durante los periodos de efectiva guarda, siempre con la relatividad que, en ese mismo interés del menor, tienen estas y las demás medidas que puedan afectarle teniendo en cuenta que la guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores, y que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando se han alterado las circunstancias, por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas”.
3. La jurisprudencia ha abierto una vía de interpretación en la que, mi juicio, debe profundizarse, esto es, la de poder realojar a los hijos menores en otra vivienda distinta, siempre que ésta satisfaga razonablemente su necesidad de habitación, la cual está comprendida dentro de los alimentos que deben prestarles sus progenitores.
Ciertamente, la idea que parece presidir la redacción del art. 96.I CC es la de que los menores queden, precisamente, en la vivienda en la que residían antes de la crisis conyugal, presuponiendo que esta solución es la más favorable. Ahora bien, la aplicación de este precepto no puede prescindir del examen de las circunstancias del caso concreto y la norma no puede interpretarse con tal rigor, que llegue a sacrificar, de manera desmesurada, el interés del padre no custodio a la posibilidad de tener una residencia propia. De hecho, lo previsto en el precepto, sólo se aplica “En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez”; y, si los cónyuges pueden pactar, de común acuerdo, que los hijos y el padre que quede con ellos, pasen a habitar otra vivienda, no se comprende por qué el juez no ha de poder adoptar esta medida a petición de uno de ellos, cuando la oposición del otro, por carecer de justificación objetiva y razonable, sea abusiva. Por otro lado, la normalización de la custodia compartida con la fijación de tiempos de convivencia tendencialmente idénticos de los hijos con ambos progenitores supone un cuestionamiento de la idea de que los menores deben permanecer siempre en la misma casa y acentúa una interpretación del art. 96 CC en clave alimenticia.
La jurisprudencia ha avalado esta interpretación del art. 96.I CC considerando que la esencia de la razón de ser de la disciplina en él consagrada es asegurar la satisfacción del derecho de alimentos de los hijos menores en una modalidad habitacional.
Ha dicho, así, que “cuando el hijo no precisa de la vivienda familiar, por encontrarse satisfechas sus necesidades de habitación a través de otros medios, como ocurre en el caso presente, en que la madre ha adquirido una nueva vivienda que ostenta en copropiedad con la nueva pareja con la que convive, no puede pretenderse una especie de reserva de la que fue vivienda familiar durante el matrimonio para poder usarla en el hipotético caso en que no fuese posible el uso de la vivienda en la que ahora el hijo convive con la titular de su guarda y custodia. Como se ha dicho antes, la atribución del uso del que fue hasta el momento de la separación el domicilio familiar constituye una forma de contribuir al deber de alimentos de los hijos, aspecto que en el presente caso, se encuentra perfectamente cubierto por la aportación de la madre que no debe olvidarse, tiene también el deber de prestarlos a su hijo menor. La atribución del uso al menor y al progenitor se produce para salvaguardar los derechos de éste, pero no es una expropiación del propietario y decidir en el sentido propuesto por la recurrente sería tanto como consagrar un auténtico abuso del derecho, que no queda amparado ni en el art. 96, ni en el art. 7 CC”.
Es, por ello, que, con argumentación semejante, no ha atribuido el uso de vivienda familiar al progenitor custodio en otros casos (en los que éste tenía a su disposición otra casa apta para satisfacer la necesidad de habitación de los hijos de forma digna y adecuada). Así, cuando el padre custodio, con un alto nivel económico, ha alquilado una vivienda por lo que paga 1.800 euros mensuales, de modo que “el interés de los menores queda plenamente amparado y no se produce violación del art. 96 del CC”; cuando la madre custodia ha “adquirido una nueva vivienda en la que puede habitar la hija menor, sin que ésta quede desprotegida de sus derechos” pues, “cubre sus necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro en el inmueble de la madre”, “y no sólo cubre estas necesidades sino que como consecuencia del cambio, además de que el padre recupera la vivienda y le permite disfrutar de un status similar al de su hija y su ex esposa, mejora con ello su situación económica permitiéndole hacer frente a una superior prestación alimenticia a favor de su hija al desaparecer la carga que representaba el pago de la renta de alquiler”, o cuando existe una vivienda alternativa a la familiar (propiedad exclusiva del padre), que pertenece proindiviso a ambos progenitores, pues, “si el menor tiene suficientemente cubierta su necesidad de vivienda, no está justificado limitar las facultades de disposición del derecho de propiedad que ostenta el recurrente sobre la vivienda que actualmente ocupan el menor y su madre”.
Las recientes leyes autonómicas sobre la materia refuerzan la lectura en clave de alimentos del derecho de uso.
Así, el art. 233-20 del Código civil de Cataluña, en su número 4, afirma que “Excepcionalmente, aunque existan hijos menores, la autoridad judicial puede atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge que no tiene su guarda si es el más necesitado y el cónyuge a quien corresponde la guarda tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos”; y, en su número 6, que “La autoridad judicial puede sustituir la atribución del uso de la vivienda familiar por la de otras residencias si son idóneas para satisfacer la necesidad de vivienda del cónyuge y los hijos”.
A tenor del art. 6.2 de Ley 5/2011 de la Generalidad Valenciana, “Salvo acuerdo en contrario entre los progenitores, en ningún caso se adjudicará una vivienda, aunque hubiera sido la residencia familiar habitual hasta el cese de la convivencia entre los progenitores, si es de carácter privativo del progenitor no adjudicatario o común de ambos y el progenitor al que se adjudica fuera titular de derechos sobre una vivienda que le faculten para ocuparla como tal residencia familiar. Si durante la ocupación como vivienda familiar de la perteneciente al otro progenitor o a ambos, se incorporasen al patrimonio del cónyuge adjudicatario tales derechos, éste cesará en el uso de la vivienda familiar que ocupase hasta tal momento salvo acuerdo entre los progenitores y previa decisión judicial en su caso”.
Según el art. 12. 6 de Ley 7/2015 del País Vasco, “El juez podrá sustituir la atribución del uso de la vivienda familiar por el de otra vivienda propiedad de uno o ambos miembros de la pareja si es idónea para satisfacer la necesidad de vivienda de los hijos e hijas menores y, en su caso, del progenitor más necesitado”.
4. Es evidente que, aunque el art. 96.I CC habla de “hijos”, ha de aplicarse, exclusivamente, a los hijos menores de edad. Si la razón por la cual el precepto atribuye el uso de la vivienda familiar al progenitor con quien convive el hijo radica en el hecho de que tiene encomendada su custodia, es evidente que esta circunstancia no concurre allí donde, alcanzada la mayoría de edad de los hijos, ha tenido lugar la extinción de la patria potestad.
El precepto es una expresión concreta del principio constitucional, según el cual “Los padres deben prestar asistencia de todo orden a la hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los casos en que legalmente proceda”, por ejemplo, cuando han sido incapacitados.
Este entronque del art. 96.I CC con el art. 39.3 CE impide, como, en su momento propugnara cierta jurisprudencia de instancia, limitar temporalmente la atribución del uso de la vivienda de carácter ganancial al progenitor custodio hasta el momento de la liquidación del régimen económico matrimonial. Creo que esta solución era contraria a la finalidad perseguida por el precepto, esto es, asegurar que los hijos menores, mientras persista su situación de minoría de edad, no se vean privados de la posibilidad de seguir usando la vivienda, a pesar de la separación o divorcio de sus padres; y ello, con independencia de a quién corresponda la propiedad de la misma (y, sin perjuicio de lo ya dicho, sobre la posibilidad de realojar a los menores en otra vivienda igualmente digna para satisfacer su necesidad de vivienda). El precepto nada tiene que ver con el régimen económico matrimonial de los cónyuges, operando cualquiera que sea éste (sociedad de gananciales o separación de bienes), siendo, además, posible atribuir la vivienda de titularidad privativa de uno de los progenitores al otro, no propietario, en beneficio del hijo con el que este último conviva.
Por lo tanto, me parece impecable la ya consolidada doctrina jurisprudencial actual (aplicable a los supuestos en que no haya custodia compartida), según la cual “la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez”, porque el art. 96.I CC “no contiene ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja”; de modo que “una interpretación correctora de esta norma implicaría la vulneración de estos derechos, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español (arts. 14 y 39 CE) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor”.
Es evidente que el genérico mandato constitucional de protección de los hijos no se proyecta sobre los mayores de edad, respecto de los cuales no juega el art. 96.I CC, sino que la protección de su necesidad de habitación debe discurrir por un cauce distinto, esto es, el de la obligación de alimentos entre parientes, regulada en los arts. 142 y ss. CC, de donde se deducen una serie de consecuencias.
En primer lugar, el progenitor con el que sigan conviviendo los hijos durante la minoría de edad, no tiene un derecho automático a que se prorrogue el derecho al uso de la vivienda familiar, sino que tendrá que demostrar la existencia de una situación objetiva de necesidad de ambos (art. 148.I y 152.3º CC) y, sólo, entonces, si su interés es el más merecedor de protección que el del otro progenitor (a falta de existencia de otras alternativas razonables), podrá pedir continuar en el uso de la casa con el hijo mayor de edad, por el tiempo que el juez estime prudencial, al amparo del art. 96.III CC, subordinada siempre a la persistencia de la necesidad de habitación, pues, en el caso de que desapareciese, podría instarse un procedimiento de modificación de medidas.
En segundo lugar, el hijo mayor de edad tampoco tiene derecho per se a continuar en el uso de la vivienda conyugal, incluso aunque probara el estado de necesidad, porque como ha declarado el Pleno del Tribunal Supremo, la prestación alimenticia a favor de los mayores (dentro de la cual se subsume la habitación) “admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos”; por lo tanto, “Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella”; y concluye: “En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir”.
Como ya se ha dicho, el art. 96.I CC (en defecto de solución pactada) prevé la asignación de la vivienda familiar al progenitor en cuya compañía queden los menores, protegiendo el interés de estos últimos a ver satisfecha su necesidad de habitación. Pero, además, el art. 96.III CC contempla también la posibilidad de que, en el caso de que no haya hijos, el juez atribuya al cónyuge no titular, el uso de la casa, “por el tiempo que prudencialmente se fije”, “siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección”.
Por lo tanto el derecho de uso presenta una diversidad funcional, ya que con su atribución, no sólo protege el interés de los hijos menores de edad (atribuyéndose al progenitor custodio), sino también, en ciertos supuestos, el del cónyuge sin descendencia.
Ahora bien, hay que hacer dos precisiones: en primer lugar, a pesar de que el art. 96.III CC se refiere al supuesto de que no haya hijos, la jurisprudencia entiende que el precepto también se aplica cuando existen hijos mayores de edad (porque, si no los son, la atribución corresponderá al progenitor custodio mientras persista su estado de minoría de edad); en segundo lugar, aunque el art. 96.III CC habla del “cónyuge no titular”, la jurisprudencia considera que la norma se aplica igualmente cuando el cónyuge beneficiario de la atribución es parcialmente propietario de la vivienda, por ser ésta común o tener carácter ganancial, en cuyo caso, parece prudente que el límite temporal del derecho de uso (garantizando, quizás, un mínimo período de ocupación) coincida con el momento de la liquidación del régimen económico matrimonial o con el de la venta del inmueble, si ésta tiene lugar antes.
Hechas estas precisiones, conviene resaltar que la atribución del uso de la vivienda a quien no es titular exclusivo de la misma es excepcional. El art. 96.III CC la prevé, exclusivamente, cuando “su interés sea el más necesitado de protección”. Pero no basta con que el cónyuge solicitante tenga menor capacidad económica que el otro, sino que, como recientemente ha declarado la jurisprudencia, será necesario probar que, “realmente, necesita, aunque sea momentáneamente, seguir usando la vivienda familiar como residencia; y que dicha necesidad es mayor que la del otro consorte”.
Se ha atribuido, así, el uso de la vivienda de carácter ganancial a los dos cónyuges por periodos alternativos de un año, porque en “ninguno de los consortes se advierte interés necesitado de mayor protección, al concurrir en ambos semejantes condiciones de edad, estado de salud, así como las posibilidades de atender dignamente el sustento, siquiera la esposa con la pensión compensatoria a cargo del ex marido, en importe hoy próximo al salario mínimo interprofesional vigente para el año, y en ausencia de cargas que afrontar”; e igualmente, se ha desestimado la pretensión de la mujer (no existiendo hijos menores) de que se le asignara el uso de la vivienda familiar, porque la circunstancia de que era “la cuidadora de su hermana a efectos de la Ley de dependencia, y de que la otra persona que convive con su hermana sea la madre de ambas, que padece Alzheimer, con lo que resulta lógico deducir que el uso de la vivienda familiar sea innecesario por el carácter limitadísimo que haría de él, si es que lo hace”.
Por otro lado, hay que tener en cuenta que la atribución del derecho de uso al cónyuge no titular, no sólo es excepcional, sino también temporal, por el plazo que “prudencialmente se fije” por el juez (art. 96.3 CC).
En el mismo sentido se orienta el art. 233-1 del Código civil de Cataluña, que, en su núm. 1 f), prevé que “Si se atribuye el uso de la vivienda familiar a un cónyuge, la autoridad judicial debe fijar la fecha en que el otro debe abandonarla”. Por su parte, el art. 81.3 del Código de Familia de Aragón, establece que “La atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores debe tener una limitación temporal, que, a falta de acuerdo, fijará el Juez, teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia”.
5. Existen otras medidas (además del posible realojo de los menores en otra vivienda distinta), que razonablemente, ha ido adoptando la jurisprudencia para llegar a soluciones que tengan en mayor consideración el interés del progenitor, que, aun siendo copropietario o, incluso, propietario exclusivo de vivienda, pierda la posibilidad de usarla.
5.1. Una, muy clara, avalada por la legislación autonómica, es la de considerar que dicha privación de uso supone una contribución de la obligación de alimentos de los hijos, por lo que ha de ser tenida en cuenta en orden a fijar la cuantía de la prestación que, en su caso, deba satisfacer el progenitor no custodio, así como, también (creo yo) la cuantía de la eventual pensión compensatoria.
5.2. Además, la jurisprudencia actual, con evidente sentido común, entiende que las cuotas de amortización del préstamo hipotecario concedido para la adquisición de la vivienda común no son cargas del matrimonio, sino deudas de la sociedad de gananciales, que, en consecuencia, deberán ser satisfechas por ambos cónyuges por mitad.
Con esta solución se evita una situación injusta, consistente en que el cónyuge no custodio pueda verse privado de la casa, al no habérsele atribuido la custodia de los hijos menores, y, sin embargo, deba pagar, en exclusiva o en su mayor parte, las cuotas de amortización del préstamo solicitado por ambos para la adquisición de la vivienda común, como un modo de contribuir a la prestación de alimentos de los hijos. La misma solución se mantiene, cuando el régimen económico matrimonial es el de separación de bienes, en cuyo caso el pago del préstamo hipotecario sobre la cosa, perteneciente pro indiviso a ambos cónyuges, en régimen de comunidad ordinaria, se regirá por el art. 393 CC, de modo que se hará en proporción a sus respectivas cuotas de participación, que, salvo prueba, en contrario, se presumen iguales. En definitiva, el pago del préstamo hipotecario se hará conforme a lo que resulte del título de adquisición de la vivienda y teniendo en cuenta los pactos a los que los cónyuges hubieran llegado con el banco al concertar el contrato; y ello sin perjuicio, de que, si quien paga en virtud de dichos pactos resulta no ser propietario de la vivienda, pueda reclamar, por vía de regreso, a quien realmente lo fuera.
5.3. Se ha admitido también la división material de una casa unifamiliar, cuando ello sea lo más adecuado para la protección del interés del menor y siempre que la división sea posible y útil por reunir las viviendas resultantes las necesarias condiciones de habitabilidad: p.ej., se atribuye a la madre y a los hijos el uso de la planta primera del edificio y al demandado el uso de la planta baja y del sótano del inmueble, con la finalidad de conservar su taller, allí instalado, y de poder habitarlo, con la obligación de este último de costear las obras necesarias para hacer independientes dichas plantas.
5.4. Además, se impone en la práctica jurisprudencial la idea de que el cónyuge usuario de la casa familiar común, salvo pacto en contrario, debe pagar los gastos de suministro de servicios de la vivienda (p. ej., gastos de luz, agua, gas, teléfono) así como los ordinarios de comunidad; en cambio, el pago de los gastos extraordinarios de la comunidad, el seguro de hogar, así como el de los impuestos que graven la propiedad de la vivienda (por ejemplo, el IBI) deberá recaer sobre el titular o titulares de la misma, si ambos lo son, en la proporción en que lo sean.
Esta práctica jurisprudencial ha sido confirmada recientemente por el Tribunal Supremo, “en aras al equilibrio económico entre las partes”, distinguiendo dos planos: el de la relación (interna) de los cónyuges entre sí y el de la relación (externa) de éstos con la comunidad. Dice, así que nada impide que la sentencia de divorcio decida que “el excónyuge que utilice la vivienda ganancial, sea el que deba afrontar los gastos ordinarios de conservación”, lo que no obsta “para que de acuerdo con el art. 9 de la LPH sean ambos propietarios los que deberán afrontar, en su caso, las reclamaciones de la Comunidad”.
5.5. Por último, hay un solución, que todavía no han adoptado los Tribunales que aplican el Derecho común, pero sobre la que creo que debiera reflexionarse, cual es la posibilidad de reconocer el derecho percibir una compensación económica directa al cónyuge que se vea privado del uso de la vivienda de la que es propietario, en todo o en parte.
A este respecto es interesante lo previsto en el art. 6.1 de la Ley de la Generalidad valenciana 5/2011, de 1 de abril, que establece lo siguiente: “En el caso de atribuirse la vivienda familiar a uno de los progenitores, si ésta es privativa del otro progenitor o común de ambos, se fijará una compensación por la pérdida del uso y disposición de la misma a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquileres de viviendas similares en la misma zona y las demás circunstancias concurrentes en el caso”. Esta misma solución ha sido recientemente adoptada por el art. 12. 7 de Ley 7/2015 del País Vasco.
6. Tratándose de progenitores que tienen atribuido el uso de la vivienda familiar, por su condición de custodios exclusivos de los hijos menores de edad, el derecho de uso se extingue al cumplir éstos la mayoría de edad; en los demás casos, cuando expira el plazo judicialmente fijado; y ello, sin perjuicio de que, si, en ese momento, persiste una situación de necesidad objetiva, dicho plazo pueda ser prorrogado.
No obstante, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, según la cual es posible satisfacer la necesidad de habitación de los hijos (también menores) con una vivienda distinta a la familiar, el derecho de uso puede extinguirse (instándose un juicio de modificación de medidas) antes de que los hijos menores alcancen la mayoría de edad o de que se cumpla el plazo de duración fijado (si el derecho corresponde a un progenitor sin hijos o con hijos mayores de edad), en el caso de que el asignatario adquiera a título oneroso o gratuito (por ejemplo, por herencia) en propiedad plena o compartida (por ejemplo, con un nuevo cónyuge o conviviente) una casa apta para satisfacer la necesidad de habitación que se trata de proteger (o, recupere el uso de la que estaba alquilada, por extinción del contrato de arrendamiento), pues podrá habitar en ella, o, si (como se prevé en el art. 337 sexies, párrafo primero, CCI) abandona la vivienda familiar de manera permanente para residir en otra, sea de su propiedad o ajena: por ejemplo, retorna a casa de los propios padres) o reside en la vivienda de otra persona con la que se vuelve a casar o con la que mantiene una convivencia more uxorio).
Pero a diferencia de lo que acontece con la pensión compensatoria, lo que en el ordenamiento jurídico español no se admite es que el derecho de uso se extinga por el mero hecho de que el asignatario contraiga un nuevo matrimonio o conviva maritalmente con otra persona distinta a la del otro progenitor; y, a pesar de las duras críticas de un sector de la doctrina, no creo que esta solución sea desacertada.
Téngase en cuenta que, si la razón de la atribución (temporal) del uso estriba en la necesidad de habitación de un progenitor sin hijos menores de edad, la misma no desaparece por la circunstancia de casarse o de convivir con un tercero, sino, exclusivamente, cuando su nuevo cónyuge o conviviente more uxorio tenga una casa en la que poder vivir con él. Por otro lado, si estamos ante un progenitor a quien se atribuye la vivienda familiar, por razón de ser el custodio exclusivo del hijo menor de edad, no parece que el hecho de que su nuevo cónyuge o conviviente tenga una casa le obligue a residir en ella, con el riesgo de que, si su posterior matrimonio o unión de hecho fracasa, no pueda volver a la vivienda familiar originaria para atender la necesidad de habitación del menor. Es cierto que, si el nuevo cónyuge o conviviente reside en la vivienda familiar del anterior matrimonio, es posible que éste obtenga un enriquecimiento injusto, por ejemplo, por disfrutar de una vivienda ajena, a pesar de tener otra propia, que no usa y tiene alquilada, caso éste, en el que podría pensarse en una compensación a su cargo en favor del progenitor propietario privado del uso de su casa.
7. El art. 39.1 CE establece que los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia. El precepto habla de “familia”, y no de “familia legítima” (o “matrimonial”), por lo que la protección que el precepto otorga a la familia no debe identificarse, necesariamente, con la que tiene origen en el matrimonio, el cual se regula en un precepto específico (art. 32 CE), y en capítulo diverso. Ésta es la posición mantenida por la jurisprudencia constitucional desde tiempos tempranos, según la cual “el concepto constitucional de familia (no) se reduce a la matrimonial”. Por lo tanto, dentro de la noción de familia contemplada en el art. 39.1 CE hay que situar las uniones no matrimoniales que tienen su origen en una decisión libre de los convivientes (que realizan, así, una determinada opción vital en el ejercicio de la libertad nupcial negativa) y en las que concurren las notas de unidad, estabilidad y afectividad.
Ahora bien, la inclusión de la familia de hecho en el genérico mandato de protección que la norma dirige a los poderes públicos, no prejuzga la cuestión del “grado” de dicha protección. Es, así, pertinente distinguir diversos grados de protección constitucional en el ámbito familiar: a) la Constitución garantiza la protección integral de los hijos y de las madres, sin que quepa discriminar a aquéllos o a éstas, por razón de su filiación o su estado civil, respectivamente; b) la Constitución no garantiza, en cambio, una protección uniforme para todo tipo de uniones entre personas situadas en posición de paridad (es decir, cónyuges o convivientes de hecho).
Así pues, las personas que, en el ejercicio de su libertad, deciden no contraer matrimonio no pueden esperar beneficiarse automáticamente de todas las consecuencias jurídicas que la ley atribuye a las personas que ejercitan el derecho constitucional a contraer matrimonio, pues, en tal supuesto, existe una razón objetiva que justifica el trato desigual. Como afirma reiterada jurisprudencia constitucional, “el matrimonio y la convivencia extramatrimonial no son realidades equivalentes. El matrimonio es una institución social garantizada por nuestra norma suprema, y el derecho a contraerlo es un derecho constitucional (art. 32.1), cuyo régimen jurídico corresponde a la ley por mandato constitucional (art. 32.2)”; por el contrario, la unión de hecho, “ni es una institución jurídicamente garantizada ni hay un derecho constitucional expreso a su establecimiento”.
Por lo tanto, la parificación de trato jurídico que, en algunos aspectos, establecen ciertas normas estatales (señaladamente, el art. 16.2 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994, a efectos de la subrogación en caso de muerte del arrendatario, y el vigente art. 174 de la Ley General de la Seguridad social, tras la reforma llevada a cabo por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, en orden a la percepción de la pensión de viudedad) y autonómicas (las únicas que contienen una regulación sistemáticas de las uniones de hecho) es una pura opción del legislador, que, si bien puede encontrar cobertura en el art 10.1 CE (principio constitucional de libre desarrollo de la personalidad), no es una exigencia constitucional desde el punto de vista del respeto al derecho fundamental a la no discriminación (dejando siempre a salvo el principio de igualdad entre los hijos, cualquiera que sea su filiación), por lo que no nos parece pertinente justificarla en el art. 14 CE.
La inexistencia de identidad de razón entre la familia matrimonial y no matrimonial impide aplicar analógicamente a las convivientes de hecho las normas civiles dictadas para los cónyuges, entre la cuales, figura, precisamente, el art. 96.III CC.
En este sentido, hay que referirse a la clara doctrina sentada por el Pleno del Tribunal Supremo, que, con buen criterio, ha excluido la aplicación analógica del art. 97 CC en el ámbito de la convivencia more uxorio, con el argumento de que el matrimonio y las uniones de hecho no son realidades equivalentes. Dice, así, que “es preciso proclamar que la unión de hecho es una institución que nada tiene que ver con el matrimonio (…) aunque las dos estén dentro del derecho de familia”; y añade: “Es más, hoy por hoy, con la existencia jurídica del matrimonio homosexual y el divorcio unilateral, se puede proclamar que la unión de hecho está formada por personas que no quieren, en absoluto, contraer matrimonio con sus consecuencias”. “Por ello, debe huirse de la aplicación por ‘analogía iuris’ de normas propias del matrimonio, como son los arts. 97, 96 y 98 CC, ya que tal aplicación analógica comporta inevitablemente una penalización de la libre ruptura de la pareja, y más especialmente una penalización al miembro de la unión que no desea su continuidad. Apenas cabe imaginar nada más paradójico que imponer una compensación económica por la ruptura a quien precisamente nunca quiso acogerse al régimen jurídico que prevé dicha compensación para el caso de ruptura del matrimonio por separación o divorcio”.
Por las mismas razones, la jurisprudencia, tras ciertas vacilaciones iniciales, se ha decantado claramente en contra de la aplicación analógica del art. 96.III CC a las uniones de hecho, afirmando que, a falta de hijos menores de edad, no es posible atribuir, al conviviente más necesitado de protección el uso de la vivienda familiar. Por el contrario, como es lógico, sí aplica analógicamente en las uniones de hecho el art. 96.I CC, pues, por imperativo constitucional, la posición de los hijos menores de edad es la misma, con independencia de su filiación, por lo que no cabe que reciban un tratamiento distinto, de manera que procederá la atribución (sin limitación temporal) del uso de la vivienda familiar al progenitor (no casado) con el convivan, mientras persista su minoría de edad.
Sentada la imposibilidad de que los Tribunales apliquen analógicamente el art. 96.III CC a las uniones de hecho, cabría plantarse otra cuestión: ¿sería posible que el legislador extendiera imperativamente la solución que establece el precepto al caso de ruptura de la convivencia more uxorio, de tal manera que se pudiera llegar a atribuir al conviviente más necesitado de protección el uso de una vivienda familiar de la que no fuera propietario exclusivo, en perjuicio del otro, que sí lo fuese, en todo o en parte?
Me parece dudoso, a la luz de la doctrina recientemente sentada por el Pleno del Tribunal Constitucional, que, con indudable acierto, ha declarado inconstitucionales diversos artículos de la Ley navarra, de 22 de junio de 2000, “para la igualdad jurídica de las parejas estables”, de los que resultaba la imposición, con carácter imperativo, de una serie de derechos y obligaciones de carácter civil a los integrantes de la unión de hecho, derivados del puro hecho de convivir maritalmente durante un período ininterrumpido mínimo de un plazo que no era necesario, cuando tuvieran descendencia.
El Tribunal Constitucional, con buen criterio (que es perfectamente aplicable a otras leyes autonómicas que se basan en el mismo criterio de imposición imperativa prescindiendo de la voluntad de los convivientes), afirma que “Elemento esencial de la constitución de la pareja de hecho es […] su conformación extramuros de la institución matrimonial por decisión propia de sus integrantes, adoptada en ejercicio de su libertad personal […] Consustancial a esa libertad de decisión, adoptada en el marco de la autonomía privada de los componentes de la pareja, es el poder de gobernarse libremente en la esfera jurídica de ese espacio propio, ordenando por sí mismos su ámbito privado, el conjunto de derechos, facultades y relaciones que ostenten, si bien dentro de ciertos límites impuestos por el orden social, ya que la autonomía privada no es una regla absoluta […]. Pues bien, este respeto a la autonomía privada de quienes han decidido conformar una unión de hecho se traduce en el reconocimiento de que, en aras a su libertad individual, pueden desarrollar sus relaciones -antes, durante y al extinguirse esa unión- conforme a los pactos que consideren oportunos, sin más límites que los impuestos por la moral y el orden público constitucional; y esta libertad debe ser respetada por el ordenamiento jurídico en todo caso, salvo que su ejercicio concreto pudiera entrar en conflicto con valores constitucionales superiores que justificaran su constricción”.
Prosigue: “La unión de hecho, en cuanto realidad social relevante, sí puede ser objeto de tratamiento y de consideración por el legislador respetando determinados límites […] el límite principal con el que se tropieza es la propia libertad de los integrantes de la pareja y su autonomía privada, por lo que una regulación detallada de los efectos, tanto personales como patrimoniales, que se pretendan atribuir a esa unión, puede colisionar con la citada libertad, si se impusieran a los integrantes de la pareja unos efectos que, precisamente, los sujetos quisieron excluir en virtud de su decisión libre y constitucionalmente amparada de no contraer matrimonio. Por ello, el régimen jurídico que el legislador puede establecer al efecto deberá ser eminentemente dispositivo y no imperativo, so pena de vulnerar la libertad consagrada en el art. 10.1 CE. De manera que únicamente podrán considerarse respetuosos de la libertad personal aquellos efectos jurídicos cuya operatividad se condiciona a su previa asunción por ambos miembros de la pareja”.
8. Una de las cuestiones recurrentes en materia de vivienda familiar es la atinente a su destino, tras la crisis familiar, cuando su uso había sido gratuitamente atribuido a los cónyuges por los parientes de uno de ellos. No es, así, infrecuente que los padres de uno de los contrayentes cedan el uso gratuito de una casa de su propiedad, a fin de que el futuro matrimonio establezca en ella su domicilio conyugal.
El problema surge, cuando en el juicio de separación o divorcio el uso de la vivienda se atribuye al cónyuge que no es hijo de los propietarios, momento en el que los suegros pretenden, obviamente, la restitución del inmueble.
Según la jurisprudencia española, hay que averiguar la razón por la que, en el caso concreto, los propietarios permitieron a los cónyuges usar la vivienda, distinguiéndose dos hipótesis: si lo fue por mera tolerancia, la situación jurídica de los beneficiarios es, desde su inicio, la de mero precaristas, por lo que los propietarios pueden reclamar su posesión en el momento en que lo estimen oportuno; por el contrario, si se cedió el uso con la finalidad específica de que el futuro matrimonio estableciera en ella su domicilio conyugal, existió un comodato o préstamo de uso, que, tras la crisis conyugal, queda transformado en un simple precario, al haberse concluido el uso para el que se prestó la vivienda, por lo que los propietarios pueden también pedir la restitución de su posesión (art. 1749 CC).
Es, así, doctrina jurisprudencial consolidada que “la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo para su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial”. Por lo tanto, “la atribución por resolución judicial del derecho de uso y disfrute de la vivienda no sirve para hacer desaparecer la situación de precario, ni para enervar la acción de desahucio”, “en la medida en que no constituye un título jurídico hábil para justificar la posesión que resulte oponible frente a terceros ajenos a las relaciones surgidas por el matrimonio y por el procedimiento matrimonial, ni permite reconocer al beneficiario una posición jurídica y una protección posesoria de vigor jurídico superior al que la situación de precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita la cesión del uso de la vivienda”.
