El TS tiene una visión positiva de la custodia compartida, que le ha llevado a negar su carácter excepcional, realizando una interpretación correctora del art. 92.8 CC, considerándola, incluso, que, “al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”. Tal es la doctrina que establece la STS 29 abril 2013 (Tol 3711046), y que es seguida por otras muchas posteriores, como las SSTS 19 julio 2013 (Tol 3888169), 25 noviembre 2013 (Tol 4035768), 25 abril 2014 (Tol 4264215), 2 julio 2014 (Tol 4429653), 15 octubre 2014 (Tol 4529206), 22 octubre 2014 (Tol 4530315), 30 octubre 2014 (Tol 4545647), 4 febrero 2016 (Tol 5641968) 11 febrero 2016 (Tol 5645202), 1 marzo 2016 (Tol 5661671) y 3 marzo 2016 (Tol 5661891).
Sin embargo, no acontece lo mismo con el denominado sistema de “vivienda nido”, que, durante un tiempo, un sector de la doctrina propugnaba, con la finalidad de preservar el entorno vital de los menores, siendo los padres quienes, desde esta perspectiva, debían abandonar el domicilio familiar en los períodos en que no les correspondiera vivir con ellos.
La STS núm. 215/2019, de 5 de abril, rec. nº 3683/2018, siempre respecto de un supuesto de custodia compartida, dijo, así, lo siguiente: “En cuanto a que los progenitores se alternen en la vivienda familiar, para que el niño no salga de la misma, es un sistema que impugna la parte recurrida y que no es compatible con la capacidad económica de los progenitores, que se verían obligados a mantener tres viviendas (la de cada uno y la común), unido a la conflictividad que añadiría el buen mantenimiento de la vivienda común (art. 96 del C. Civil)”.
Más recientemente, la STS núm. 15/2020, de 16 de enero, rec. nº 826/2019, que, revocando la sentencia recurrida, establece un sistema de custodia compartida, afirma que “A la vista de esta doctrina [la fijada por STS núm. 215/2019, de 5 de abril], la discordancia entre las partes y el informe del Ministerio Fiscal, debemos declarar que la rotación en la vivienda familiar no es un sistema que vele por el interés de los menores, ni es compatible con la capacidad económica de los progenitores”.
Pero añade: “Sin perjuicio de ello, procede fijar un plazo de transición de dos años, durante el cual los menores y su madre permanecerán en la vivienda familiar, tras el cual, deberán abandonarla, momento en el que la vivienda familiar se integrará en el proceso de liquidación de la sociedad de gananciales (art. 96 del CC), medida que se toma en interés de los menores, a la vista de los escasos ingresos de la madre, situación necesitada de protección en aras a un ordenado cambio del sistema de custodia”.
Por lo tanto, aplica la doctrina jurisprudencial de que, acordado el sistema de custodia compartida, la atribución, en su caso, del derecho de uso de la vivienda familiar a uno de los padres debe realizarse con carácter temporal (y no, indefinido, como, en cambio acontece en el caso de menores de edad sujetos a un régimen de custodia monoparental).
Acceder a la STS núm. 15/2020, de 16 de enero, rec. nº 826/2019.
Doctrina asociada:
Temporalidad de la atribución del uso de la vivienda familiar en los casos de custodia compartida, según la actual jurisprudencia del Tribunal Supremo. José Ramón de Verda y Beamonte, Tribuna, IDIBE
La atribución del uso de la vivienda familiar en casos de divorcio en el Derecho Español: la superación del derecho positivo por la práctica jurisprudencial, José Ramón de Verda y Beamonte, publicado en Actualidad Jurídica Iberoamericana, núm. 3 bis, noviembre 2015, pp. 9-43.
El uso de la vivienda familiar en España en el régimen de custodia compartida, Carlos Sánchez Aguirre, Actualidad Jurídica Iberoamericana, núm. 3 ter, diciembre 2015, pp. 91-103.
Jurisprudencia asociada:
STS (Sala 1ª) de 5 de abril de 2019, rec. nº 3683/2018. Alteración cierta y sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para atribuir de mutuo acuerdo la custodia de un menor, de varios meses de edad: cumplimiento de los 7 años de edad; padre con trabajo que le permite dedicar la tarde al cuidado del menor, contando, además con el apoyo de sus propios progenitores; informe psicosocial favorable, que lo considera apto para el ejercicio de la custodia y constata su buena relación afectiva con el hijo. Establecimiento de custodia compartida por semanas alternas: rechazo del denominado sistema “nido”, establecido en la sentencia de primera instancia, por no ser compatible con la capacidad económica de los progenitores.
STS (Sala 1ª) de 13 de noviembre de 2018, rec. nº 898/2018. Establecido un régimen de custodia compartida no procede la atribución indefinida del uso de la vivienda a uno sólo de los progenitores debiendo, en dicho supuesto, atribuir el citado uso al interés más necesitado de protección por un plazo de dos años.
STS (Sala 1ª) de 9 de mayo de 2018, rec. nº 3232/2017. La atribución temporal del uso de la vivienda propiedad privativa de uno solo de los cónyuges en supuestos de custodia compartida se justifica en la necesidad armonizar los derechos del cónyuge titular con los de los hijos a relacionarse con la madre en otra vivienda.
STS (Sala 1º) de 10 de enero de 2018, rec. nº 1712/2017. Jurisprudencia: siendo la custodia compartida, no cabe atribuir indefinidamente el uso de la vivienda familiar de carácter ganancial a la madre: asignación por un plazo de dos años.
STS (Sala 1ª) de 23 de enero de 2017, rec. nº 755/2016. La atribución del uso de la vivienda familiar cuando los hijos son menores de edad se hace en función su interés, no siendo posible fijar prematuramente en la sentencia que la atribución del citado uso se prolongue más allá de la mayoría de edad y hasta la independencia económica de la hija.
STS (Sala 1ª) de 27 de junio de 2016, rec. nº 1694/2015. Vivienda familiar: revocación de la sentencia que, habiendo acordado la custodia compartida, había atribuido el uso de la vivienda a la madre hasta que la hija alcanzara la mayoría de edad..
STS (Sala 1ª) de 24 de octubre de 2014, rec. nº 2119/2013. En el caso de custodia compartida es posible limitar temporalmente la atribución a la madre del uso de la vivienda familiar, propiedad del marido: limitación del derecho de uso a un período de dos años, dada la edad y cualificación de la madre, que le permiten acceder a un trabajo, con el que incrementar sus ingresos y acceder a una vivienda digna para atender a las necesidades del hijo menor de edad durante los periodos en que conviva con él: posibilidad de revisar la medida, transcurrido el plazo de los dos años.
STS (Sala 1ª) de 22 de octubre de 2014, rec. nº 164/2014. El régimen de custodia compartida, pese al tenor literal del art. 92.8 CC no es excepcional: modificación del régimen de custodia: extinción del derecho de uso de la vivienda familiar anteriormente atribuido a la madre: concesión de un plazo de seis meses para el desalojo.
