STS (Sala 1ª) de 13 de noviembre de 2018, rec. nº 898/2018
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“(…) Los presentes recursos traen causa de demanda de divorcio promovida por el esposo en la que solicitaba la adopción de un régimen de guarda y custodia compartida para las dos hijas menores, de forma que los días lectivos vivirían con la madre y con el padre los fines de semana, encargándose los progenitores de los gastos de sus hijas durante los periodos de convivencia, y con atribución al padre del domicilio familiar. Frente a éste régimen de custodia, por la esposa en el escrito de contestación a la demanda solicitó la guarda y custodia exclusiva de las dos hijas menores, y el establecimiento de una pensión alimenticia con cargo al padre por importe de 450 mensuales, en total para las dos hijas, con atribución del uso de la vivienda familiar a la madre y a las dos hijas.
Por el juzgador de primera instancia se estableció un régimen de guarda y custodia compartida de forma que los días lectivos de la semana estén en compañía de la madre y los fines de semana con el padre, con atribución del derecho de uso de la vivienda familiar al esposo, con el que convivirán las menores en los tiempos que le corresponda.
(…) Formulado recurso de apelación por la madre, por la Audiencia Provincial de Granada se estimó el recurso, y se otorga la guarda y custodia de las dos hijas menores a la madre, así como el uso de la vivienda familiar” (F.D.1º).
“(…) El sistema de custodia compartida no conlleva un reparto igualitario de tiempos sino que pretende un reparto lo más equitativo posible y atemperado con la diversidad de las jornadas laborales de los progenitores.
A la vista de ello debemos estimar este motivo de recurso, dejando sin efecto la custodia por parte de la madre y retornando al sistema de custodia compartida contenido en la sentencia del juzgado, dado que es el que las partes convinieron, el que el informe psicosocial propone, el que se ha venido desarrollando con razonable éxito y el compatible con los horarios laborales de ambos progenitores, todo ello de acuerdo con el art. 92 del C. Civil” (F.D.5º).
“(…) En la sentencia de apelación se atribuye la vivienda a las menores que estarían con la madre, a la que se le atribuía la custodia.
En la sentencia del juzgado se le atribuía la vivienda al padre.
Como declara la sentencia 294/2017, de 12 de mayo: ‘ (…) no existe una regulación específica sobre el uso de la vivienda familiar (STS de 24 de octubre de 2014) para adaptarla a este régimen de custodia, (…) La sala, ante tal vacío en materia de atribución de la vivienda familiar, al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores sino de los dos, ha entendido que debe aplicarse analógicamente el párrafo segundo del art. 96 CC, que regula el supuesto en que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro remitiendo al juez a resolver lo procedente. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, y debiendo ser tenido en cuenta el factor del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres (STS de 24 de octubre de 2014). Ahora bien, existe un interés sin duda más prevalente (STS de 15 de marzo de 2013) que es el de los menores a una vivienda adecuada a sus necesidades, que conforme a la regla dispuesta en el art. 96 CC, se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Teniendo en cuenta tales factores o elementos a ponderar esta sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única…)’. ‘De esta doctrina cabe extraer que concurren razones suficientes para admitir el recurso de casación, al haberse atribuido, en apelación, indefinidamente la que fue vivienda familiar a la esposa e hija dado que, al alternarse la custodia entre padre y madre, la vivienda familiar no puede quedar adscrita a uno de ellos con exclusividad (sentencia 513/2017, de 22 de septiembre)’.
(…) Por lo expuesto, estimado el recurso de casación, y constituida la sala en tribunal de apelación, valorando los argumentos expuestos en segunda instancia, acordamos que no procede la adjudicación indefinida de la vivienda a ninguno de los progenitores, al ostentar ambos la custodia compartida, por lo que atendiendo al interés más necesitado de protección, debemos acordar que la vivienda la siga utilizando el padre, durante dos años, computados desde la fecha de la presente sentencia, período tras el cual deberá abandonarla, quedando sometida la que fue vivienda familiar al proceso de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales” (F.D.11º) (SRLL)
