STS (Sala 2ª) de 5 de febrero de 2021, rec. nº 1225/2019.
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“(…) Como puede apreciarse, el órgano decisorio, con el aval del Tribunal Superior de Justicia, ha acudido al expediente de compensación entre atenuantes y agravantes a que se refiere el art. 66.7 del CP, según el cual, ‘cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior’.
Conforme a este criterio, la alevosía -apreciada como agravante genérica- y las atenuantes de estado pasional y reparación habrían sido ponderadas para su compensación, concluyendo que la pena correcta sería la de 3 años y 5 meses, en la franja inferior de la pena, pero próxima a su mitad superior.
Ese desenlace es el resultado de compensar un elemento constitutivo del tipo agravado -alevosía- que, a su vez, opera como agravante genérica (art. 22.1 CP). Los Jueces de instancia se han adscrito así a la tesis defendida en algunos precedentes de esta misma Sala. Es el caso, por ejemplo, de la STS 103/2007, 16 de febrero, que resolvió este problema en los siguientes términos: ‘si las circunstancias cualificativas o complementos típicos generadores de los distintos subtipos agravados no tuvieran su correspondencia en las circunstancias modificativas genéricas, resultarían consumidas en el subtipo mismo sin posibilidad de influir de forma reglada sobre la pena, sin perjuicio de que el tribunal de instancia las pueda considerar como circunstancias del hecho a efectos de individualizarla. Pero cuando tienen su equivalencia en el catálogo de circunstancias modificativas genéricas, debe acudirse a las mismas, pues ante la posibilidad formal de actuar como subtipos o como circunstancias modificativas, configurado ya el subtipo con otra cualificación, el art. 8.4º CP impone la necesidad de contemplar toda la energía o virtualidad punitiva que el legislador estableció’.
En el presente caso, en la determinación de la pena procedente, la concurrencia de dos atenuantes -estado pasional y reparación- no puede prescindir de la aplicación de la alevosía, que está jugando como agravante genérica, al haberse integrado el tipo agravado con la primera de las posibilidades alternativas que ofrece el art. 148 del CP, a saber, utilización de medios, métodos o formas peligrosos para la vida o la salud. Así lo ha entendido la Audiencia Provincial que, precisamente por esta razón, ha descartado la rebaja de la pena en uno o dos grados a que se refiere el art. 66.1.2 del CP, por la sencilla razón de que este precepto exige como premisa que concurran dos o más atenuantes, pero que, al propio tiempo, no concurra agravante alguna.” (FD 3º) [A.C.T.]
