Autor: Antonio Rodríguez Vílchez, Máster en Derecho de familia y sistemas hereditarios, Licenciado en Derecho, Universidad Nacional de Educación a Distancia, y Universidad de Almería.
1. Nos encontramos ante una tasa de natalidad española por debajo del nivel de renovación y con una menor tasa de mortalidad, lo que se traduce en un envejecimiento de la población. España es uno de los países del mundo con mayor esperanza de vida, producto de, entre otros motivos, los avances médicos y la mejora de las condiciones de higiene y alimenticias. En una situación similar se encuentran otros países de nuestro entorno, a nivel geográfico y social, por lo que es relevante conocer y analizar las estrategias seguidas por los mismos ante esta situación de envejecimiento de la población y aumento de la esperanza de vida.
No se trata de una cuestión baladí y debe ser tratada, pues tiene un gran alcance, ya que afecta a casi un 5% de las personas mayores en España, o lo que es lo mismo, a cerca de unos 2,5 millones de personas que necesitan asistencia y cuidados de un tercero para la realización de las actividades básicas de la vida diaria.
2. La posibilidad de encontrarse en situación de discapacidad o dependencia aumenta con la edad. Ahora bien, sucede que esta cuestión no está siendo respondida con la suficiente previsión por la Administraciones Públicas (AAPP), habiendo derivado en mayor medida a las familias la gestión de la situación de envejecimiento, discapacidad y dependencia.
Ciertamente, debemos partir de que existe una responsabilidad familiar, pero también es verdad que nos encontramos ante un nivel de renovación en déficit. De esta forma, podría producirse que la persona llamada a asistir por razón de edad se encuentre con unas limitaciones de índole físico o psíquico que le dificulten o impidan facilitar tal asistencia.
Otra situación posible es la de que por circunstancias laborales pudiera ser difícil o imposible conciliar y prestar la asistencia, debido al trabajo en lugar alejado o en horario incompatible.
Desde el prisma de la argumentación jurídica, esta responsabilidad familiar aparece regulada en nuestro ordenamiento en los arts. 142 y siguientes del Código Civil (CC), donde se establece que, de forma preferente, los medios familiares asistirán ante una situación de necesidad.
Ahora bien, también se debe reseñar que nos encontramos en un Estado social y democrático de Derecho, de forma que muchas de las cuestiones asistenciales son gestionadas por los poderes públicos, como se deriva del art. 50 de la Constitución Española (CE), estableciendo que las pensiones son compatibles con las obligaciones familiares, de manera que “con independencia de las obligaciones familiares”, se debe promover el bienestar mediante un “sistema de servicios sociales que atenderán sus problemas específicos de salud, vivienda, cultura y ocio”. Asimismo, otros arts., como el 47 y 49 CE, establecen el derecho a vivienda y a unas políticas de integración de los discapacitados, respectivamente, y, en definitiva, a una “asistencia social”, que puede ser desarrollada como competencia autonómica, como se deriva del art. 148.1.20ª CE.
En definitiva, se debe considerar la discapacidad y la dependencia como unas circunstancias que están correlacionadas con el recorrido vital. Como tal, es necesario que el envejecimiento vaya acompañado de una suficiente previsión, que atienda a los niveles de gasto necesarios para atender a las necesidades, cuestión que se ha delegado en muchas ocasiones en las familias. Sin embargo, cuestiones como los escasos conocimientos específicos de cuidados o la dificultad para conciliar por cuestiones geográficas o temporales, hacen imprescindible una regulación para facilitar la atención y asistencia ante unas circunstancias que siempre se consideran lejanas.
3. El acogimiento es un buen sistema para evitar el desarraigo de la persona mayor, aunque se debe considerar subsidiario a la guarda de hecho, atendiendo a que suele ser preferido el querer envejecer en casa y que sea algún familiar cercano el que preste la asistencia.
De ahí que, considerándose permanecer en el núcleo familiar lo más conveniente, y no en un entorno familiar distinto, como sucede con el acogimiento, es por lo que las AAPP facilitan asistencia a las familias por medio de sistemas como los de la teleasistencia o telealarma, centros de día o de estancia temporales, o prestación de ayudas económicas.
Sin embargo, si atendemos a las circunstancias actuales y a las posibles futuras que se han expuesto al comienzo del texto, es posible que las familias no puedan asistir a la persona mayor, siendo el sistema de acogimiento familiar una buena forma para aportar la atención personal necesaria, donde una familia, que se considere idónea, distinta a la natural, normalmente a cambio de una contraprestación económica, integra a la persona mayor como una persona más del entorno familiar, encargándose del cuidado y atención necesarios de la persona mayor. Por todo ello, se ha llegado a considerar el acogimiento como un sistema preferente a la de los centros geriátricos o residenciales, pues sigue manteniéndose en un entorno familiar.
Actualmente, no disponemos de una regulación a nivel estatal que regule el acogimiento de las personas mayores. En cambio, algunas Comunidades Autónomas (CCAA) sí que han normativizado esta figura, algunas desde un enfoque civil, otras desde un enfoque administrativo. Así, por ejemplo, Cataluña y Navarra lo han establecido desde una perspectiva civil como un contrato típico; y Asturias, Galicia, Madrid y País Vasco lo han regulado desde una perspectiva administrativa como servicio social.
4. En cuanto a la normativa foral y autonómica, la primera que reguló este sistema de acogimiento fue la Diputación Foral de Guipúzcoa, a través del Decreto foral de 14 de noviembre de 1989, regulado posteriormente por el Decreto Foral 89/2004, de 16 de noviembre. En este caso, la norma establece un programa de familias de acogida, así como un contrato de alojamiento y asistencia. La persona mayor puede solicitar la inclusión en el programa de forma voluntaria y solicitar ayudas para costear el servicio, como complemento a lo que pueda aportar. No obstante, también se deben cumplir unos requisitos de ámbito personal y familiar entre la familia de acogida y el acogido, de forma que no puede existir relación de parentesco de consanguinidad ni por afinidad de segundo grado. Asimismo, la Administración se encargará de valorar el grado de discapacidad y dependencia.
Galicia dispone de un sistema parecido, regulado por medio del Decreto 318/2003, de 26 de junio, y que está orientado a las personas mayores de 65 años y personas que tengan una discapacidad igual o mayor al 65%. Asimismo, se requiere que no exista entre el acogido y la familia de acogida una relación de parentesco en ningún grado en línea recta o hasta el tercer grado en línea colateral por consanguinidad. No obstante, en el caso de que la persona acogida sea dependiente, sí podrá tener lugar en línea recta por afinidad, a menos que haya otros familiares en línea recta consanguínea que tengan la obligación de prestar alimentos. Además, la familia no podrá acoger a más de dos personas, no pudiendo haber ánimo de lucro, y debiendo no existir con anterioridad transmisión de bienes o testamento a su favor.
En cuanto a la Comunidad Autónoma de Madrid, ésta reguló en 1990 un procedimiento de ayudas económicas a personas asistidas a través de esta figura del acogimiento, siendo posteriormente regulado por la Ley 11/2003, de 27 de marzo, de Servicios Sociales, donde se establecería la concesión de ayudas económicas para complementar las aportaciones que realizaran las personas mayores de 65 años acogidas, atendiendo a los ingresos y bienes muebles e inmuebles que tuvieran. Igualmente, se establecería la imposibilidad de que mantuvieran la familia de acogida y el acogido relación de parentesco menor de tercer grado. Actualmente, queda regulado el acogimiento según la Ley 12/2022, de 21 de diciembre.
Desde la perspectiva civil de la figura del acogimiento, en Cataluña, a través de la Ley 19/1998, de 28 de diciembre, se da naturaleza jurídica a las situaciones convivenciales de ayuda mutua, y con la Ley 22/2000, de 29 de diciembre, de acogimiento de personas mayores, se regularía fomentando este sistema como alternativa asistencial a la familia y residencias, reconociendo la posible convivencia y ayuda mutua sin que tuviera que entenderse que existe una relación “more uxorio”, de manera que queda establecida una relación semejante a la de parentesco, pero a cambio de una contraprestación económica.
No obstante, se debe indicar que en Cataluña existen antecedentes de esta voluntad de cuidado anteriores a las competencias autonómicas de la CE, como sucedió con la Mancomunidad Catalana, que se recogía en el art. 14 del Estatuto de 1932, con posterior regulación en el art. 9.25 del Estatuto de 1979.
Además, otras CCAA también han regulado el acogimiento de personas mayores, como sucede en Navarra, por medio de la Ley Foral 34/2002, de 10 de diciembre, de acogimiento familiar de personas mayores; o como ha realizado Asturias, regulando por Decreto 38/1999, de 8 de julio, el programa de acogimiento familiar para personas mayores.
5. De todas formas, asociando las distintas modalidades de cómo entender el acogimiento, se puede establecer que consiste en la convivencia en la misma vivienda, bien sea en la de la persona acogedora, bien sea en la de la persona acogida, donde serán prestados unos cuidados, alimentos y asistencia necesarios para la persona mayor, debiendo respetarse su intimidad y permitirse las visitas, pero donde también existirá una ayuda y colaboración mutuas, de forma que la persona mayor también contribuirá con el trabajo doméstico y las cargas familiares. Todo ello quedará determinado a través de un pacto de acogida celebrado entre la persona mayor y una pareja casada o unida de forma estable, o familia de carácter monoparental.
En definitiva, se trata de que la persona mayor se integre en la vida familiar y en el entorno social. De alguna forma, siendo los acogedores más jóvenes que el acogido, se establece una vinculación parecida a la relación paternofilial, pero con una contraprestación económica a cambio, encargándose de parte de ésta el sistema público y la otra la persona acogida.
Al tratarse de un pacto, se podrán establecer las condiciones, como el derecho de reembolso o la compensación económica por enriquecimiento injusto en relación con los alimentos, y plazos para el fin de la convivencia, pudiendo derivarse el fin del contrato por incumplimiento de las obligaciones o por dificultades de convivencia, incluso de forma unilateral, previa notificación con antelación. Asimismo, se pondrá fin por fallecimiento de la persona acogida o del acogedor, aunque podría continuar otra persona en su lugar, sin perjuicio de que la Administración pueda establecer el fin del contrato por cuestiones de salud y seguridad, y, por supuesto, por decisión judicial, si considera que son necesarias otras medidas llegado el caso, como podría ser la curatela, entre otras.
Con carácter general, de la gestión del acogimiento se encarga la Administración más cercana a la persona acogida, que es la Administración local. Además, el acogedor deberá disponer de la declaración de idoneidad, teniéndose en cuenta factores como la proximidad al hogar o al entorno social del acogido, el estado de salud, las condiciones de vida y la carencia de historial conflictivo, así como, en el caso de ser pareja de acogedores, deberán acreditar un mínimo de convivencia, pudiendo solicitárseles la realización de un curso de especialización de cuidados. Por otra parte, la persona acogida debe comunicar si hubiera cambiado su situación económica. Asimismo, cuentan las partes con la garantía de que el pacto esté recogido en escritura pública, con el visto bueno del Ministerio Fiscal. Además, los Servicios Sociales deben estar al tanto de las incidencias que puedan producirse, pudiendo promoverse la curatela si fuera necesario. Otra garantía es la necesidad de comunicar al Registro correspondiente la existencia del pacto o contrato de acogimiento.
Analizando esta figura, nos puede recordar un cierto parecido a la figura del acogimiento de menores, pero debemos diferenciarlo esencialmente en la finalidad, y es que, en el caso de las personas mayores está orientado a la asistencia ante la enfermedad, la discapacidad o la dependencia; y en el caso de los menores está dirigido a la formación y educación integral. Así, no estando regulado estatalmente el acogimiento de personas mayores, sí que lo está el de menores, establecido en los arts. 173 y siguientes del CC, siendo éste el acogimiento familiar más frecuente, no estando tan extendido el uso del sistema de acogimiento para las personas mayores.
6. Es siempre relevante conocer cómo se establecen las figuras parecidas en otros países, a efectos de regularlas cuando la norma es inexistente o mejorar la ya establecida; y en este caso, es un buen ejemplo Canadá, pionero en innovación social.
El acogimiento es conocido como compartición asistencial de vivienda (“supportive shared living”) y consiste en que una persona con discapacidad comparte vivienda y la vida diaria con el cuidador (“home sharing provider”). Esta persona cuidadora presta asistencia no profesional, pero le son exigidos unos certificados, como el de primeros auxilios (“first aid certificate”) y el de reanimación cardiopulmonar (“CPR certificate”), así como facilita alojamiento, manutención y apoyo asistencial, personal y comunitario. En contraprestación, recibe una remuneración que puede quedar exenta fiscalmente del impuesto de la renta.
En cuanto a la posible relación familiar entre las partes, aunque es cierto que no se especifica en el programa de acogimiento la posible relación, se puede deducir que no es lo habitual, ya que existe un apartado sobre la información al cuidador que lleva por nombre “extraños entre nosotros”. Además, se debe tener en cuenta que la elección del cuidador no es realizada sólo por el acogido, sino que la familia o personas de su círculo cercano participan en la elección del cuidador más adecuado, de forma que, aunque el cuidador sea el que se encargue de la asistencia, la familia también podrá facilitar información para responder de la mejor forma a las necesidades de la persona acogida.
Todo lo acordado entre acogido y cuidador queda establecido en un acuerdo contractual, que es supervisado por una agencia especializada, la que realizará un seguimiento del acuerdo y resolverá las incidencias que puedan surgir. Asimismo, esta agencia apoya al cuidador principal o coordinador de área (“home sharing program coordinator”), de forma que el ejercicio de la asistencia queda supervisado por entidad independiente que asegura un nivel uniforme de calidad.
Si buscamos similitud en España a este modelo, en ciertos aspectos, podemos derivarnos al art. 18 de la Ley 39/2006, donde se establece una figura jurídica cercana, que es la del familiar cuidador no profesional o “cuidador informal”, que se encarga de prestar la asistencia en el domicilio de la persona que lo necesita.
7. A nivel internacional, existe desde hace unos años una gran preocupación por las personas mayores y por las personas con discapacidad, siendo tanto así que con el Convenio de Nueva York (CNY) en 2006 se dio una nueva interpretación a la discapacidad, con posterior concreción en la definición y orientaciones a través de la Observación general nº 1 del Comité sobre Derechos de Personas con Discapacidad, que han conllevado modificaciones importantes en las legislaciones nacionales. En el caso de España, se iniciaría con la Ley 26/2011, llegando hasta la Ley 8/2021, aunque se siguen realizando adecuaciones.
La nueva concepción de la discapacidad pivota sobre la voluntad, deseos y preferencias de las personas con discapacidad, cuestión que afecta sobremanera a las personas mayores. De esta forma, los apoyos que se ofrezcan a las personas para el ejercicio de sus derechos deben ajustarse a las características y circunstancias personales, dejando a un lado la tradicional sustitución y toma de las decisiones por medio de la incapacitación. No es fin de este artículo abordar esta cuestión, pero se debe reseñar que, en definitiva, lo que se pretende no es tanto buscar esas mejores decisiones para la persona, sino que éstas estén enfocadas en lo que realmente desee la persona, siempre con unas excepciones y limitaciones, que no son objeto de este trabajo.
Asimismo, no debemos olvidar que las nuevas regulaciones deben estar igualmente orientadas al cumplimiento de los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) de la Agenda 2030, siendo el Objetivo 3 el que promueve el bienestar de las personas mayores y de las personas con discapacidad.
8. El concepto de la discapacidad y, más concretamente, el de la toma de decisiones, debe entenderse reinterpretado, y así se establece en nuestro sistema con las grandes modificaciones realizadas por medio de la Ley 8/2021. Precisamente debe considerarse reinterpretado ya que no se trata de unos nuevos derechos de las personas mayores con discapacidad; más bien de lo que se trata es que ya no se sustituye la voluntad de la persona por medio de la incapacitación, sino que siguen siendo ejercitados los derechos por ella misma, siguiendo su voluntad, pero con la asistencia de unos apoyos.
De todo ello se deriva que el esfuerzo ahora debe radicar en hacer todo lo posible por conocer las preferencias de la persona mayor con discapacidad, teniendo en cuenta “la trayectoria vital de la persona, sus creencias y valores, […] con el fin de tomar la decisión que habría adoptado la persona”, permitiendo así mismo que la autoridad judicial actúe en caso necesario para “asegurar que el ejercicio de las medidas de apoyo se ajuste” a lo dispuesto en el precepto, y atendiendo a la “voluntad, deseos y preferencias”, todo según el art. 249 CC.
Asimismo, en este punto se debe reseñar la importancia de los pactos, los contratos y las voluntades recogidas ante Notario, quien ejercerá como mecanismo de control, evitando una posible influencia indebida o que exista conflicto de intereses, situaciones que se procurarán evitar, como establece y deriva del art. 250 CC. Salvando las diferencias, también ahí radica la seguridad que otorgan los Registros a la hora de hacer constar el contrato de acogimiento de personas mayores.
9. Recapitulando, aunque es recomendable que la persona mayor mantenga su independencia en su domicilio, por razón de edad es probable que se llegue a tener algún grado de discapacidad y dependencia, con dificultades para la realización de las actividades cotidianas. Estas dificultades pueden ser de índole físico, como relacionados con el movimiento y riesgo de caídas; de índole psíquico, como olvido de toma de medicamentos; o psicológico, como problemas derivados de la soledad.
De ahí que el acogimiento de las personas mayores pueda ser una buena forma de que se mantenga la independencia, ya sea en su propio domicilio o en el de la familia de acogida, pero “sintiéndose como en casa”, llegando a considerarse más beneficioso que ingresar en un centro residencial que, aunque pueda estar bien asistido, está más alejado de la idea de familia; máxime cuando el internamiento puede provocar encontrarse lejos de su lugar de residencia, por lo que el acogimiento es una opción que además evita el posible desarraigo, siendo una alternativa que consiste en una convivencia familiar con cierta personalización.
Precisamente el Derecho de familia es la rama jurídica que se preocupa de la misma, de la familia, y de la tutela de las personas que necesiten protección, que actúa ante el conflicto y ante la ausencia o insuficiencia de los medios materiales y personales familiares ante la asistencia y solidaridad debidas.
Este ámbito del Derecho dispone de importante legislación a nivel estatal, como regulación general o común, pero también presenta fundamental legislación autonómica y foral, habiendo algunas CCAA que han desarrollado legislativamente grandes aspectos del Derecho de familia desde la creación del sistema autonómico.
En cuanto al acogimiento de personas mayores, no disponemos de una regulación a nivel estatal, siendo las CCAA las que han regulado esta figura, lo que puede conllevar que el acceso a este sistema de acogimiento sea distinto o, incluso peor, inaccesible para las personas mayores que así lo quisiesen, tan sólo por encontrarse en lugar distinto. De hecho, como se ha expuesto, algunas CCAA se centran más en el aspecto económico y otras más en la relación familiar. No obstante, también es cierto que existen grandes aspectos comunes en su aspecto básico como la financiación compartida entre la Administración y la persona acogida y la prohibición de un determinado grado de parentesco.
10. Como propuesta de mejora, siendo el acogimiento un sistema que ha tenido efectos positivos en otros países y que tiene regulación específica de las CCAA, podría ser relevante una regulación común básica, para evitar que ninguna persona mayor que quiera disponer de este sistema pueda no disfrutarlo por encontrarse en lugar distinto. Para ello, en previsión de las futuras reformas que tengan lugar, en adecuación a la CNY y al cumplimiento de los ODS de la Agenda 2030, podría ser un buen momento para la regulación de estos términos básicos.
Considero que no sería una cuestión imposible, pues en otros aspectos sí que hay nexos cohesionadores entre Estado y CCAA, como la existencia del Real Patronato sobre la Discapacidad o el Observatorio de la Discapacidad, orientado a la asistencia de las personas con discapacidad y familias. Además, la discapacidad es reconocida por el Estado para homogeneizar los criterios de valoración y calificación. No obstante, también es cierto que las CCAA se han encargado de la dotación de las ayudas sociales y han asumido las competencias de asistencia y servicios sociales, como la atención a domicilio, las viviendas públicas tuteladas o el acogimiento.
Es posible que la Ley 8/2021 hubiera sido el momento idóneo para establecer estas bases comunes, todo ello sin perjuicio de las normas especiales o forales. No obstante, creo que, si no tuvo lugar, entre otros motivos, se encuentra el que con la Ley 8/2021 lo que sobre todo se han establecido han sido medidas de apoyo, que no pueden ser ejercitadas por quienes presten servicios asistenciales, residenciales o análogos, mediante relación contractual. Por ello, el acogimiento de personas mayores no se puede considerar medida de apoyo.
Sin embargo, no por ello creo que no se pueda considerar al acogimiento de personas mayores como un buen sistema de protección, que quizás deba regirse por las normas del CC en cuanto a los contratos. El problema aquí radica en que, en caso de incumplimiento, una persona mayor no puede esperar a que sea resuelto el conflicto en vía judicial, pudiendo ser fundamental que la Administración y los Registros establecidos a tal efecto, establezcan unos controles previos y unos protocolos de actuación que aseguren en la mayor medida posible que es buena opción la familia de acogida y cómo se gestionan las posibles vicisitudes del acogimiento.
Por todo ello, considero que el acogimiento es un buen sistema de protección de la persona mayor, que debe tener un tratamiento y regulación específicas a nivel común, debiendo enmarcarse en el Derecho civil, y más concretamente, en el Derecho de familia.
Nota: las palabras referidas a personas escritas en forma masculina, por favor, deben entenderse igualmente en forma femenina.
Nota: El presente trabajo se corresponde con la ponencia del mismo título, presentada por el autor en el XI Congreso Internacional de Derecho de Familia “Entre persona y Familia”, celebrado los días 19 y 20 de junio de 2023. El Congreso fue organizado por la Universidad de Valencia (Grupo de Investigación Permanente “Persona y Familia”-GIUV 2013-1), el Instituto de Derecho Iberoamericano y el Colegio Notarial de Valencia, siendo financiado por el Proyecto de investigación AICO/2021/090 “La modernización del derecho de familia a través de la práctica jurisprudencial”, Conselleria d’Innovació, Universitats, Ciència i Societat Digital
