Los pactos de procreación en el ordenamiento jurídico italiano: “pactum de procreando” y “pactum de non procreando” entre doctrina y jurisprudencia.

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Autor: Giuliano Mattace, Dottorando di ricerca, Università di Perugia

La familia es un fenómeno complejo en el que confluyen matrices sociales y antropológicas, en gran medida fuera del ámbito del Derecho.

Es la comunidad en la que todos realizan las primeras necesidades de convivencia y solidaridad y donde se expresan principalmente las necesidades humanas, sólo parcialmente traducibles en términos jurídicamente pertinentes.

La disciplina en cuestión, aunque está influida por modelos y valores tradicionales, muestra una evolución constante.

El Derecho de familia no se limita a traducir los datos de la realidad social en términos jurídicos, sino que también actúa como estímulo para su renovación.

Una cuidadosa doctrina y jurisprudencia han puesto de relieve, en particular, la creciente valorización de los intereses de los individuos “uti singuli” aparentemente en detrimento de los de la institución familiar en su conjunto, degradando la tradicional función ético-social.

La doctrina autorizada subraya desde hace tiempo el papel de la autonomía privada en el Derecho de familia, señalando que el desarrollo concreto de la relación y la aplicación de las normas se dejan a la elección de las partes.

Se ha hablado de la privatización del Derecho de familia, entendida como la aparición de un número creciente de posiciones subjetivas a disposición de las partes interesadas, no sólo en el ámbito de las crisis matrimoniales, sino también en el de la vida en común: los espacios dejados a la autonomía se multiplican, las limitaciones de la no-derogación se hacen más elásticas, para proteger intereses coincidentes con los de los individuos y cada vez menos marcados por el carácter superior de la familia.

La consecuencia de la potenciación de las exigencias subjetivas es la mayor importancia otorgada a los acuerdos entre los cónyuges, lo que conlleva el reconocimiento de la propia capacidad de las partes para garantizar contractualmente la satisfacción efectiva de sus respectivos intereses.

Los acuerdos, en efecto, ya no encuentran su fundamento exclusivo en el ámbito de la autodeterminación, que el artículo 29 de la Constitución asigna a cada familia, sino que adquieren una nueva fisonomía cuando se consideran en la expresión concreta del artículo 118 de la Constitución.

Dadas estas breves premisas, una reflexión sobre las manifestaciones de la autonomía privada en el ámbito de las opciones procreativas no parece, pues, peregrina.

El aspecto procreativo, que tradicionalmente constituía el contenido esencial del vínculo familiar, parece haber perdido fuerza en la actualidad.

Es posible encontrar numerosas hipótesis de relaciones (conyugales o para-conyugales), contraídas con una voluntad (expresa o tácita) opuesta a tal perspectiva, con la certeza de que ello afecta al carácter vinculante del vínculo.

Además, existe el reconocimiento, más recientemente a nivel legislativo, de las uniones en las que la intención procreadora se ve inhibida por el impedimento normativo de recurrir a técnicas de procreación médicamente asistida o a la maternidad subrogada.

La referencia es, por supuesto, a las uniones civiles, que si se examinan más de cerca parecen diferir del matrimonio esencialmente en su perfil procreativo.

Es cierto que el programa concebido por el legislador parece tener en cuenta una eventualidad procreadora que, aunque potencial y no indispensable, aparece implícitamente asociada a la relación conyugal.

Cabe recordar, a este respecto, el artículo 147 del Código Civil italiano, que incluye entre los deberes de los cónyuges los relativos a la paternidad, el artículo 151, según el cual el perjuicio grave para la educación de la prole constituye causa de separación legal, así como el hecho de que el ordenamiento jurídico sólo reconoce la posibilidad de adoptar hijos en estado de desamparo al matrimonio.

Pero piénsese también en el artículo 231 del Código Civil, que preserva la presunción de paternidad del marido de la parturienta.

Por otro lado, es evidente cómo la presencia de los hijos orienta la legislación hacia una mayor estabilidad, comprimiendo la autonomía de los cónyuges en la fase fisiológica de la relación y su crisis.

Las opciones consideradas admisibles en ausencia de hijos pueden, de hecho, considerarse incompatibles con el interés familiar cuando éste no se evalúa únicamente en relación con los cónyuges, sino que incluye también las necesidades de los hijos.

Esto no altera el hecho de que, en el Derecho civil italiano, el matrimonio tiene por objeto establecer la comunión material y espiritual entre los cónyuges, sin estar institucionalmente orientado a la procreación.

Baste decir que la impotencia no es obstáculo para la validez del vínculo matrimonial si es conocida en el momento de la celebración: el matrimonio, en efecto, sólo puede ser impugnado si uno de los cónyuges ha ignorado la existencia en el otro de enfermedades físicas o psíquicas, anomalías o desviaciones sexuales, tales que impidan el desarrollo de la vida conyugal.

Debe tenerse en cuenta que, por un lado, los cónyuges son libres de hacer efectiva la relación conyugal aun en presencia del defecto sanándola mediante la convivencia, y por otro, la no consumación es causa de disolución: en definitiva, la sexualidad no es objeto de un deber ser, pues, si acaso, su ausencia puede afectar al mantenimiento de la relación.

Así, si bien es cierto que el Código Civil regula las consecuencias del comportamiento humano y la consiguiente responsabilidad en el ámbito de la filiación, la carencia originaria de un designio procreador, o la imposibilidad de perseguirlo, no afecta al vínculo conyugal, permitiendo a los cónyuges apreciar libremente determinados fines tradicionalmente vinculados a la relación.

Es diferente en el derecho canónico, donde el matrimonio, orientado a la crianza y generación de los hijos, es inválido cuando el hecho procreativo es excluido intencionadamente por los cónyuges, por uno solo de ellos o en caso de impotencia copulativa.

Por tanto, si el cumplimiento de la finalidad procreadora no es un elemento esencial del matrimonio, cabe debatir la admisibilidad y pertinencia de un acuerdo por el que los cónyuges deciden cumplir o no dicha finalidad y, por tanto, en última instancia, la trazabilidad de los acuerdos sobre procreación a los acuerdos sobre la dirección de la vida familiar.

La concepción de la relación matrimonial en el ordenamiento jurídico italiano y, en particular, la no previsión de la finalidad procreadora como parte de los deberes y derechos de los cónyuges parecen hacer admisibles los patti de non procreando o pactos sobre el uso de anticonceptivos para evitar nacimientos.

La sexualidad se inscribe en el ámbito más íntimo de la relación, hasta el punto de que, si bien se reconoce un cierto deber de actuación con carácter exclusivo, se cuestiona la posibilidad de regular con carácter vinculante el “quantum” y el “quomodo” de las relaciones.

Por lo tanto, la coercibilidad de los acuerdos de procreación sólo podría ser aún más matizada que en el caso de otros acuerdos.

Además, el hecho de que la legislación italiana regule un modelo de comunidad de vida que tiene en cuenta la actividad sexual y la consiguiente posibilidad de filiación, podría plantear problemas de compatibilidad, desde un punto de vista causal, con la disciplina normativa del matrimonio.

Por lo que respecta al acuerdo de exclusión de la procreación, cabe señalar que su pertinencia variaría en función de la naturaleza programática o de aplicación del acuerdo.

En el caso del carácter preventivo, se introduciría un deber adicional, alterando el modelo típico, excluyendo uno de sus elementos y creando una figura similar a un esquema causalmente mixto, parcialmente coincidente con las uniones civiles: este modelo de matrimonio socialmente atípico no puede considerarse prohibido, sino simplemente distinto del típico, con consecuencias sobre la disciplina relativa, que acaba acercándose a la más racionalizada de las uniones civiles.

En cambio, la segunda hipótesis prevista sería admisible a la luz de la libertad reconocida a los cónyuges para excluir o limitar sus obligaciones mutuas, en función de sus necesidades comunes en la gestión de la vida familiar.

La procreación no es necesariamente un fin esencial del matrimonio y no obliga a los cónyuges a procrear, sino a aceptar la posibilidad natural de la filiación.

Así, la filiación sería una de las finalidades secundarias del matrimonio, lo que explicaría por qué no es inválido un vínculo matrimonial entre personas que no pueden tener hijos; ello no excluye que los cónyuges, en un determinado período de su vida matrimonial, puedan ponerse de acuerdo sobre la orientación de la vida familiar y planificar sus prioridades posponiendo la procreación a una etapa posterior o decidiendo no tener más hijos, por ejemplo, mediante un pacto sobre el uso de anticonceptivos.

Desde esta perspectiva, el “patto de procreando” podría considerarse más compatible con el Derecho italiano, al reconocer la procreación como una eventualidad implícitamente contemplada en la relación conyugal.

Sin embargo, el carácter vinculante de tal acuerdo se vería socavado por la prohibición de obligar a mantener relaciones sexuales incluso dentro de la relación conyugal.

Cabe recordar una importante sentencia de la Sala de Casación Penal (Sala de Casación Penal, 29 de abril de 2019, núm. 17676) según la cual constituye delito de violencia sexual cualquier forma de coacción psicofísica que afecte a la libertad de autodeterminación ajena, incluida la intimidación psicológica capaz de provocar que la víctima se vea obligada a someterse a actos sexuales: la existencia de una relación conyugal no es relevante, ya que no existe un derecho real al coito, ni la facultad de exigir el desempeño sexual sin el consentimiento de la pareja.

Además, el carácter vinculante del pacto de procreando también se vería frustrado por el derecho concedido a la mujer a interrumpir el embarazo, dentro de los 90 primeros días, cuando su continuación, “el parto o la maternidad entrañen un grave peligro para su salud física o psíquica, ya sea en relación con su estado de salud, ya con sus condiciones económicas, sociales o familiares, ya con las circunstancias en que se produjo la concepción, ya con los pronósticos de anomalías o malformaciones del concebido”.

Es cierto que la legislación sobre el aborto, si bien ofrece exclusivamente a la mujer la posibilidad de interrumpir el proceso de procreación, no puede considerarse como un reconocimiento jurídico del deseo negativo de procrear, respondiendo más bien a la necesidad de proteger el derecho a la salud.

No se puede negar que, incluso en el ámbito conyugal, la elección se deja exclusivamente a la esposa, quedando vedada cualquier decisión al marido, cuya no implicación puede ser tenida en cuenta, en su caso, como causa de separación y eventual débito.

Es evidente que esta circunstancia también puede ser relevante en relación con el hecho de la no creación.

Este último pacto parecería entrar en conflicto con un hipotético derecho a procrear.

Hay que subrayar que esta expresión se ha utilizado con tal amplitud que hace insustancial su contenido. La existencia de un derecho a no sufrir menoscabos que afecten a la capacidad de procrear es incuestionable, al igual que la libertad de tomar las propias decisiones sexuales, en función o no de la procreación, que permanece en la indiferencia jurídica cuando no se dan los extremos de la conducta delictiva.

Más controvertida es la afirmación de una protección de la necesidad de procrear construida a través de una facultad de engendrar por cualquier medio, un derecho a tener hijos, a cuya configuración no parecen conducir las normas de derecho internacional que elevan a rango de fundamentales los derechos a fundar una familia y al respeto de la vida familiar, ni la legislación sobre la interrupción voluntaria del embarazo.

Un derecho abstracto a procrear podría configurarse como una proyección de la personalidad, una manifestación de la libertad de autodeterminación, cuya protección concierne al pleno desarrollo de la persona humana en estrecha conexión con el derecho a la salud.

Y, de hecho, el desarrollo de la jurisprudencia constitucional sobre la posible base de un derecho a la procreación parece estar anclado en el perfil de la libertad de elección para formar una familia con hijos.

El hecho es que tal interés en la procreación responsable y libre difícilmente podría traducirse en una demanda contra el otro miembro de la pareja.

Bien mirado, se trata de consideraciones que también son fácilmente aplicables a las parejas de hecho; en relación con las uniones civiles, el acuerdo para planificar la paternidad sería contrario a la ley, que no permite ni la inseminación artificial ni la adopción.

Las consideraciones hechas hasta ahora llevan a considerar las opciones procreativas más que una cuestión de prerrogativa de uno de los cónyuges frente al otro, una libertad que debe ejercerse conjuntamente, que debe valorarse también en la inevitable interferencia con los principios de igualdad, libre expresión de la personalidad y respeto de la dignidad humana también en el ámbito sexual.

La libertad sexual recibe protección como derecho inviolable con independencia de cualquier manifestación externa: es, de hecho, el derecho a la libre expresión de las cualidades y facultades sexuales propias dentro de una relación matrimonial o de convivencia, así como fuera de cualquier relación.

Según el Tribunal Constitucional (Tribunal Constitucional, 18 de diciembre de 1987, nº 561), se trata de un derecho subjetivo absoluto, que debe incluirse entre las posiciones subjetivas directamente protegidas por la Constitución italiana e incluirse entre los derechos inviolables de la persona humana.

Sobre esta base, sentencias posteriores han reconocido una indemnización por los daños y perjuicios causados por la violación de este derecho por el futuro cónyuge, que no había revelado su impotencia.

Por mucho que la protección de los intereses familiares preponderantes pueda parecer que exige un sacrificio de las necesidades individuales, los derechos de libertad y todas las prerrogativas del individuo que entran dentro de la esfera subjetiva e interior nunca pueden subordinarse al consentimiento del otro cónyuge.

En cuanto a la libertad de pensamiento, por ejemplo, se considera que una persona está exenta de responsabilidad civil si, al abrazar una nueva fe religiosa, provoca un conflicto con el otro cónyuge que dé lugar a la separación personal.

Por otra parte, cuando se alcanza un acuerdo entre los cónyuges, cada uno de ellos está obligado a tener en cuenta la aparición de nuevas necesidades, en la medida en que se considere necesaria una modificación del acuerdo anterior.

Razonar de otro modo acabaría inspirando las relaciones familiares en valores distintos de los del ordenamiento jurídico italiano y, por tanto, limitando o negando, aun respetando formalmente los derechos de la familia, los derechos inviolables en el seno de esa misma comunidad familiar que tiene por objeto perseguir la realización de la personalidad de sus miembros y el cumplimiento de los deberes de solidaridad.

La familia es un lugar de desarrollo y crecimiento de la persona, dentro del cual el individuo es libre de manifestar su personalidad; es evidente que incluso dentro de la familia subsisten los derechos inviolables de la persona.

Además, la referencia al interés de la familia se refleja en el artículo 2 de la Constitución, que, al reconocer los derechos inviolables de la persona, vincula los mismos a las formaciones sociales en las que se desenvuelve la personalidad, formaciones sociales de las que la familia es sin duda la experiencia más importante.

Se ha dicho que la voluntad de procrear presupone la voluntad de dos sujetos de ejercer su capacidad de engendrar juntos, la llamada libertad de autodeterminación de dos sobre la génesis de una nueva vida: el acuerdo como encuentro de voluntades queda en una dimensión fáctica y ninguno de los dos puede obtener, mediante una relación de derecho y obligación, que el otro lleve a cabo lo acordado.

En las relaciones entre cónyuges, si bien es cierto que la procreación no es el resultado normal de la relación, ya que puede aplazarse o excluirse, la decisión de tener hijos sólo puede dejarse al acuerdo de las partes, ya que puede bloquearse por el desacuerdo de uno de los miembros de la pareja.

En este sentido, un acuerdo sobre la procreación es una expresión del deber de acordar un plan familiar con referencia a un perfil tan esencial como el plan de procrear.

Por lo que respecta a los acuerdos sobre relaciones sexuales, las dudas se refieren, en definitiva, no sólo a la conveniencia de tales aspectos de la vida familiar, sino más bien a la relevancia jurídica del propio acuerdo y a la posibilidad de acudir a los tribunales en caso de desacuerdo, cuya resolución quedaría en todo caso al cumplimiento espontáneo de las partes.

Por tanto, parece aceptable la orientación que, si bien se inclina por un carácter vinculante del acuerdo, condicionado por la cláusula “rebus sic stantibus”, considera revocables tales acuerdos, respondiendo también a la necesidad de salvaguardar posibles cambios de deseos en el curso de la vida matrimonial.

Lo delicado de la cuestión exige que se considere detenidamente la evolución de las circunstancias y que se conceda la importancia adecuada a las alegaciones de cada parte sobre el carácter gravoso del acuerdo sobre las relaciones sexuales y la aceptación de futuros hijos.

Lo que, en última instancia, sólo puede reflexionar sobre la relevancia real de estas piezas.
En los últimos años, el ordenamiento jurídico italiano se ha centrado en una gama cada vez más amplia de fenómenos, afectados por el estímulo de la pertenencia a la UE.

En el marco de la no patrimonialidad, el legislador italiano ha llegado a dar relevancia a necesidades y situaciones existenciales que antes quedaban fuera de la dimensión jurídica.

Sin embargo, esto no significa que el derecho pueda captar el significado de una unión conyugal, con toda su subjetividad y emocionalidad; esto depende de los límites estructurales del derecho.

Ciertamente, el asunto en cuestión forma parte de una relación enteramente peculiar, formada por afectos, sentimientos, vínculos de lealtad, elecciones, que conciernen también a sujetos excluidos de ellas: la relación conyugal es un vínculo que involucra los aspectos más íntimos de la vida, con un contenido tal que hace impracticable el uso de los remedios puestos por el ordenamiento jurídico para proteger su cumplimiento. En definitiva, no sería posible cristalizar un asunto como los pactos conyugales en los esquemas estables y vinculantes propios de los actos negociales.

La dirección de la vida familiar se caracteriza por su destino a satisfacer las necesidades de todos los miembros del hogar.

Como tal, no puede sino ser modificable en la medida en que la negativa de una de las partes a cuestionar las opciones ya es en sí misma un indicio de crisis, hasta el punto de que podría constituir un incumplimiento de la obligación de cooperación y justificar la intervención del juez.

Dado, por tanto, el límite intangible de la dignidad sobre el que debe asentarse cualquier reflexión en materia de vida humana, para valorar la posible incidencia en la crisis del pacto infringido sobre las opciones procreativas, no cabe sino remitirse en conclusión a hipótesis concretas, a partir de las cuales valorar el sacrificio de una u otra necesidad, en una valoración global del comportamiento de los cónyuges, necesariamente inspirada en un canon de razonabilidad y respetuosa con el componente sentimental, afectivo y existencial.

Nota: las palabras referidas a personas escritas en forma masculina, por favor, deben entenderse igualmente en forma femenina.

Nota: El presente trabajo se corresponde con la ponencia del mismo título, presentada por el autor en el XI Congreso Internacional de Derecho de Familia “Entre persona y Familia”, celebrado los días 19 y 20 de junio de 2023. El Congreso fue organizado por la Universidad de Valencia (Grupo de Investigación Permanente “Persona y Familia”-GIUV 2013-1), el Instituto de Derecho Iberoamericano y el Colegio Notarial de Valencia, siendo financiado por el Proyecto de investigación AICO/2021/090 “La modernización del derecho de familia a través de la práctica jurisprudencial”, Conselleria d’Innovació, Universitats, Ciència i Societat Digital

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