Autor: Ausias Cáceres Canet, estudiante en prácticas en el Instituto de Derecho Iberoamericano.
El interés superior del menor se configura como un concepto jurídico indeterminado; sin embargo, es la consideración primordial a la que deben atender, no sólo los progenitores en el momento de tomar decisiones que conciernen al menor, sino todas las instituciones públicas o privadas de bienestar social, tribunales, autoridades administrativas o los órganos legislativos.
Se habla de consideración primordial, ya que este interés no puede estar al mismo nivel que otras consideraciones. Esto encuentra su justificación en la situación especial del niño, caracterizada por la dependencia, madurez y condición jurídica.
La STS de 12 de mayo de 2025, expone una situación familiar donde el interés del menor es el epicentro del conflicto. La especial situación del caso da lugar a que, los distintos tribunales por los que se desarrolla el incidente presenten fallos cambiantes y adopten una ponderación que resulta opuesta si se comparan entre ellos.
Los hechos son los siguientes: Vicenta interpone una demanda de divorcio frente a Luis, en la que solicita una sentencia donde se adopten una serie de medidas, relativas a la guarda y custodia de la menor Mari Trini, la cual tiene 3 años en el momento de los hechos, además de una pensión de alimentos para el sustento de la misma. En cuanto a las visitas, en las medidas previas ya se pactó que el padre de la misma acudiría a un Punto de Encuentro Familiar, con el que ya se ha visto en diversas ocasiones con la menor. A todo esto, hay que sumar una condena por un delito de lesiones por parte Luis frente a su expareja, el cual fue cometido ante la presencia de la menor, quien pudo apreciar los hechos. Ante este supuesto de hecho, la sentencia del 11 de mayo de 2022, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer, Coslada, falla a favor de la demandante, atribuyéndole la guarda y custodia de la menor y la pensión alimenticia. Sin embargo, suspende el régimen de visitas con el padre.
Debido al fallo obtenido en la misma, el padre de la menor, presenta recurso de apelación frente a la Audiencia Provincial de Madrid (AP), quien determina la estimación del recurso y la modificación de las condiciones de guarda y custodia, permitiendo al progenitor, ver a su hija en un Punto de Encuentro Familiar (PEF) un total de 2 horas los sábados, cada 15 días, ya que la niña no había presentado rechazo hacia el padre, incluso “se dejaba abrazar y hacer cosquillas”, durante los encuentros que habían llegado a tener. Sin embargo, no terminó de convencerlo, por lo que presentó recurso de casación frente al Tribunal Supremo (TS), al que se le suma el recurso de casación del Ministerio Fiscal (MF), ambos con fines distintos. El progenitor ante la voluntad de obtener una custodia compartida y el MF por creer que la interpretación que había adoptado la SAP suponía poner la necesidad de mantener el vínculo paterno por encima del interés superior de la menor.
Finalmente, el TS desestima el recurso de casación interpuesto por el MF, afirmando que la SAP si había tenido en cuenta el interés superior del menor, ya que limitar totalmente el contacto o relación entre la menor y su progenitor, por unos hechos que se le imputaron pero que fueron cometidos sobre su mujer, supone cortar radicalmente la relación, lo cual puede causar un perjuicio irreparable para la niña. La limitación total, sólo puede excluirse por razones graves y justificadas, cuando la relación con el progenitor no custodio se revele objetivamente perjudicial para el menor y, en este caso, la niña no ha mostrado signos de rechazo.
La conclusión a la que ha llegado el tribunal sigue la doctrina mayoritaria de la Sala, en base al art. 94 IV CC: “No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor […]” Lo que da lugar a entrar en valoraciones acerca de la oportunidad que tiene este fallo en el caso concreto.
El interés superior del menor está estrictamente relacionado con el ejercicio de la patria potestad, la cual está dotada, no de un carácter meramente facultativo, sino obligatorio para quien lo ostenta. Es por ello que, de ella derivan una serie de deberes: velar por el menor, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos o administrar sus bienes, entre otros, según el art 154 CC.
Estos deberes ponen en evidencia la importancia de este principio axiológico, dejando ver que el mismo debe ser interpretado como un límite indisponible a la autonomía de la voluntad de los progenitores, al ser considerado cuestión de orden público. Por este motivo, para comprender el interés de los niños, debemos tener en cuenta sus situaciones y percepciones.
Además de contemplar todas estas interpretaciones, el TS mantiene como doctrina consolidada que cuando entra en escena el interés superior del menor, se debe actuar teniendo en cuenta que, en abstracto, es un bien constitucionalmente protegido y, por ende, se pasa al ámbito público llevando a cabo una consideración próxima a elementos del ius cogens, incluso cuando ello suponga atemperar normas procesales o sobrepasar los intereses legítimos de las partes.
Sin embargo, cada caso concreto da lugar a la ponderación de una serie de circunstancias, las cuales son esenciales para garantizar que la interpretación del Tribunal sea siempre en “favor minoris”. Este caso también presenta particularidades, como la violencia de género que el progenitor efectuó, sobre la madre, en presencia de la menor. Ante estos acontecimientos, la ponderación del interés debe ser aún más estricta.
Es evidente la repercusión que esto puede suponer en la menor, ya que crecer en un ámbito de violencia priva a la misma, del derecho a desarrollar su vida en un ambiente de bienestar y convivencia adecuada para su desarrollo, convirtiéndolo así, directa o indirectamente, en una víctima, al igual que lo es su progenitora, la cual estuvo directamente amenazada. No obstante, no se debe confundir un entorno marcado por una condena de un delito por violencia de género, con un clima tenso debido a los posibles rifirrafes que pueden derivar de una ruptura.
A pesar de esta consideración, el TS debe tener en cuenta, por encima de todo, el interés superior del menor, es decir, cual es la mejor opción para su desarrollo psicológico y emocional. Es por ello que me parece coherente la conclusión a la que llega el Tribunal, incluso apreciando el concepto de “violencia presenciada”, mediante el cual se muestra la situación donde la menor presencia actos de violencia física, verbal, psicológica, sexual o económica contra personas de referencia, lo que tiene como clara consecuencia: una alteración grave para el desarrollo psicológico y emocional de la menor -afirma el TS. Sin embargo, la decisión se debe tomar en base al comportamiento y actitud de la menor frente al progenitor, para determinar si las visitas con el mismo suponen una incomodidad o si, por el contrario, denotan beneficios en su maduración emocional.
Para justificar esta exégesis, la Sala decide argumentar que la aplicación del artículo 94 IV CC, sólo puede hacerse efectiva en casos “graves y justificados, cuando la relación con el progenitor no custodio se revele objetivamente perjudicial para el niño”. Para dar mayor apoyo a esta tesis, decide centrarse en los informes psicológicos, los cuales advierten que “se observa que la niña no muestra rechazo alguno hacia el padre, […] incluso es abrazada por su padre y le hace cosquillas, no se aparta y las acepta. En ningún momento se refleja en el informe que sea necesario y ni tan siquiera conveniente la suspensión de esos encuentros”.
Lo que, a mi parecer, deja en evidencia la actitud de la menor ante la presencia del padre, es decir, revela una situación donde el diálogo y el cariño están presentes, dando pie a una futura relación paterno filial, la cual tendría un efecto totalmente positivo para el crecimiento emocional de la menor. Además, tener la presencia de ambos progenitores durante la infancia y posterior adolescencia, aumenta notablemente la estabilidad en la vida de la niña.
Volviendo a la aplicación art 94 IV CC, cabe destacar la duda que se planteó acerca de su constitucionalidad, ya que el mismo expresa como regla general la extinción del régimen de vistas ante una situación de violencia de género sobre el/la cónyuge, lo que no siempre puede ser perjudicial para el menor, como es el caso. Ante esta reflexión, cabe destacar la STC 106/2022, de 13 de septiembre, la cual resuelve un recurso de inconstitucionalidad sobre este precepto, presentado por un grupo parlamentario.
En ella, tras un exhaustivo análisis, se concluye que el precepto es constitucional, porque “el art. 94 CC, carece de automatismo y no predetermina legalmente la privación del régimen de visita o estancia a ninguno de los progenitores. […] A tal fin, el precepto impugnado no limita la posibilidad de que el órgano judicial valore la gravedad, naturaleza y alcance del delito que se atribuye a un progenitor o a ambos […] así como las concretas circunstancias del caso. Dichas medidas, desde luego, pueden ocasionar la pérdida de los derechos dimanantes de la patria potestad si el interés superior del menor, que puede incluir la seguridad de la víctima, no se puede garantizar de ninguna otra forma”.
En otro orden de ideas, hay que tener en cuenta que en el momento de los hechos la infante tiene casi 4 años, es decir, se encuentra en el periodo de infancia, un momento de su vida de suma importancia, ya que marcará el sólido de su carácter, emociones y pensamientos. Por este motivo y en base a la interpretación de la Sala, cabe aclarar que la infancia es un periodo decisivo del desarrollo de las personas, que debe ser protegido para evitar eventuales perjuicios en la integración posterior en el mundo de los adultos.
En consecuencia, si el progenitor es privado del régimen de visitas, se podrían dar graves repercusiones, como el distanciamiento con su hija. Este hecho supondría un crecimiento de la joven marcado por la ausencia de la figura paterna, es decir, la vivencia de momentos importantes sin tener la presencia del padre. Evento que obstaculizaría una posible reconciliación entre ambos, al poner la barrera del tiempo como impedimento a esa conexión familiar.
Por el contrario, si se adopta un régimen de visitas, mediante un PEF, se estaría dando la oportunidad de poder construir una relación sólida, mediante paciencia y cariño, la cual cumpliría con lo establecido en el art 2.2 c) LOPJM: “A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales […]: c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor.”
A modo de síntesis, cabe recordar que la voluntad de mantener la relación con ambos progenitores no puede estar por encima del interés superior del menor, ya que este actúa como un principio primordial que se encuentra en situación de superioridad frente a los intereses de las partes. No obstante, hay que acudir a cada situación familiar, para tratar de dilucidar qué es lo más beneficioso para el menor.
Por esta razón, la regulación que contempla el art 94. IV in fine CC “No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor […]”, deja claro que es la autoridad judicial quien tomará la decisión de suspender, restringir o no el régimen de visitas y estancias, y lo deberá hacer guiada por la finalidad de velar por el interés del menor, en base al art 39 CE.
Un ejemplo de esto, sería el caso que se está analizando, donde, a pesar de la condena por violencia de género del progenitor, el TS decide evitar posibles interpretaciones restrictivas en cuanto al régimen de visitas, con la finalidad de llevar a cabo una ponderación objetiva de los hechos. Con esto, no solo se pretende encontrar la mejor situación para la niña, sino que también se consigue garantizar el mejor desarrollo psicológico posible para la menor. Por este motivo, se evita la aplicación automática del artículo 94. IV CC, la cual traería consigo la ruptura definitiva del vínculo paterno filial.
En definitiva y sin pretensión de exhaustividad, ha quedado claro que el interés superior del menor a pesar de ser un bien jurídico indeterminado, recibe un trato preferente sobre los demás intereses del proceso. Esto se debe a su carácter de orden público y a su naturaleza reforzada, la cual hace mella en todo proceso donde se discuta sobre un tema que concierne a menores. En consecuencia, la vida y desarrollo del menor, debe darse en un entorno que impulse el progreso del mismo y, en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera converger.
NOTA: El presente trabajo se corresponde con la ponencia del mimo título presentada por el autor en el III Congreso Internacional sobre “Tutela Civil de la Persona Vulnerable”, celebrado en la Universidad de Valencia el 26 de junio de 2026.
