Autor: Dr. Giovanni Berti de Marinis, Abogado y Becario de Escuela de Especialización en Derecho Civil de la Universidad de Camerino
giobertidemarinis@libero.it
Resumen: Il lavoro si propone di analizzare le problematiche connesse alla difficoltà di riconoscere l’instaurazione di validi vincoli di filiazione nella maternità surrogata alla luce di un recente intervento della Corte EDU. Viene evidenziato come l’esigenza sicuramente irrinunciabile di proteggere l’interesse del minore, non può portare a riconoscere – anche se indirettamente – la tutelabilità di condotte illecite praticate dalla coppia committente.
1. I progressi tecnologici hanno fortemente influenzato le problematiche giuridiche connesse alla nascita della vita determinando una forte inadeguatezza delle disposizioni normative che, fondate sulla necessaria derivazione genetica del nato rispetto alla madre che lo partorisce, sono contenute all’interno del codice civile italiano. La possibilità tecnica di accedere a procedure di procreazione che prevedano la surrogazione di maternità ha infatti determinato la possibilità che la madre partoriente non sia più necessariamente né la madre biologica né colei che vuole materialmente assumere la responsabilità genitoriale del figlio [sulle problematiche connesse alla maternità per sostituzione, si veda in dottrina, J.R. De Verda y Beamonte, Reprodución humana asistida, in Rev. Boliviana de Derecho (2009), p. 207 ss.]. Tutto ciò pone davanti all’interprete la necessità di confrontarsi con le attuali disposizioni codicistiche che, ai sensi dell’art. 269, comma 3, del codice civile italiano attribuiscono la maternità alla donna che ha partorito il figlio determinando poi, attraverso la presunzione relativa di paternità di cui all’art. 231 dello stesso codice, l’attribuzione del ruolo paterno al marito della partoriente.
L’attualità di tali disposizioni – delle quali la prima trovava giustificazione nella valorizzazione nel dato inconfutabile della maternità e, la seconda, in esigenze di certezza del diritto – viene però oggi messa fortemente alla prova dal frequente ricorso a tecniche surrogate di gestazione nelle quali una coppia committente si avvale della capacità procreativa di altra donna che porta a termine la gravidanza per conto altrui. Il fenomeno che si definisce come “maternità per sostituzione” risulta estremamente variegato e, a seconda delle sembianze che assume, produce problematiche distinte. Basti pensare, infatti, che l’embrione può formarsi attraverso l’unione di gameti provenienti in tutto o in parte dalla coppia committente o, al contrario, attraverso il contributo esterno di terzi soggetti. O che, ancora, il materiale genetico necessario alla formazione del feto venga messo a disposizione da parte della stessa madre surrogata che, però, dichiara di non voler che alcun vincolo di filiazione si generi fra lei ed il nato.
Lungi dal voler trattare in maniera completa le complesse problematiche connesse a tale tipologia riproduttiva, e rimanendo attinenti alla specifica problematica affrontata dalla Sentenza EDU di cui si intende dare atto, vale la pena solo evidenziare che tali modalità procreative sono vietate esplicitamente all’interno dell’ordinamento italiano dall’art. 12, comma 6, della l. 19 febbraio 2004, n. 40. Questa disposizione, oltre a proibire l’accesso a tali tecniche, prevede anche l’erogazione di sanzioni penali e pecuniarie in caso di violazione del divieto in parola.
L’illegittimità delle suddette pratiche, però, non ha di fatto eliminato i problemi connessi alla maternità per sostituzione stante il frequente ricorso da parte delle coppie committenti a strutture sanitarie estere situate in Paesi nei quali queste modalità procreative sono ammesse. Nato il figlio ed ottenuto il riconoscimento del vincolo di filiazione all’estero, le coppie committenti rientrano in patria chiedendo che il medesimo vincolo venga ad essere riconosciuto anche nel loro Paese di residenza. Di qui, il problema che, più volte trattato dalla giurisprudenza interna ed europea, torna all’attenzione della Corte EDU nel caso in commento.
2. Il problema che qui si intende evidenziare non è quello – pur rilevante – della legittimità o meno di un eventuale divieto di accesso a tecniche di maternità per sostituzione da parte delle coppie italiane ma, al contrario, la condotta che sarebbe lecito attendersi dallo Stato (nella specie quello italiano) che, pur vietando tali procedure procreative, deve far fronte a richieste di riconoscimento di vincoli di filiazione validamente formati secondo le norme di uno stato estero [sul punto, in dottrina, J.R. De Verda y Beamonte, Inscripción de hijos nacidos mediante gestación por sostitución, in Diario La Ley (2010), n. 7501; S. Tonolo, La trascrizione degli atti di nascita derivanti da maternità surrogata: ordine pubblico e interesse del minore, in Riv. dir. int. priv. proc. (2014), p. 81 ss.].
Nel panorama giurisprudenziale italiano, sembra che ricorra una certa tendenza a garantire – pur con le peculiarità dei singoli casi concreti – la possibilità di ottenere il riconoscimento dei vincoli di filiazione realizzati all’estero da maternità surrogate nei casi in cui ricorra un seppur minimo legame genetico fra uno dei soggetti che forma la coppia committente ed il minore nato attraverso tali tecniche (in questo senso, Corte d’Appello di Bari, 13 febbraio 2009, in Resp. civ. prev., 2010, p. 349; Trib. Napoli, 1 luglio 2011, in Corr. merito, 2012, I, p. 13; Corte d’Appello di Torino, 29 ottobre 2014, in www.altalex.it). In tali circostanze non è sembrato opportuno ai giudici trascurare il fatto che nonostante il figlio sia nato attraverso tecniche vietate in Italia, lo stesso comunque presenta una discendenza genetica parziale dalla coppia committente. Ciò rende evidente come i giudici interni ritengano opportuno non elidere quel vincolo genetico che comunque lega il nato anche ad uno soltanto dei membri della coppia committente che, pur avendolo concepito artificialmente, va qualificato come genitore a tutti gli effetti. Corrobora tale posizione la considerazione per cui va comunque tutelato l’interesse del minore a veder riconosciuto un vincolo legale con il genitore che ha fornito parte del proprio patrimonio genetico per la creazione dell’embrione.
Tale tendenza, appare confermata da una recente sentenza della Corte di cassazione che, giudicando il diverso caso nel quale fra coppia committente e figlio nato da maternità surrogata non sussiste alcun legame genetico, ha negato il riconoscimento del vincolo di filiazione formato all’estero dichiarando lo stato di abbandono del minore e l’apertura di una procedura di adozione dello stesso (così, Cass., 11 novembre 2014, n. 24001, in Foro it., 2014, I, c. 3408). Contrariamente alle ipotesi evidenziate in precedenza, nel caso in parola i giudici hanno ritenuto di dover qualificare come del tutto contrario all’ordine pubblico un eventuale riconoscimento di un vincolo di filiazione formato attraverso una attività che ha quale unico scopo quello di aggirare il divieto interno di maternità surrogata. L’eventuale trascrizione del vincolo di filiazione, infatti, determinerebbe la creazione di legami di tal genere sulla scorta di una mera manifestazione di volontà della coppia committente che si esplica attraverso una condotta giudicata dall’ordinamento italiano quale reato. In tali circostanze viene anche fornita una diversa considerazione dell’interesse del minore che, non avendo genitori, deve necessariamente accedere rapidamente all’iter che lo porti ad essere affidato a una coppia e, poi, adottato da una famiglia con la quale creare un vincolo definitivo di filiazione.
Ulteriori spunti di riflessione giungono, poi, dall’analisi delle posizioni espresse dalla Corte di Strasburgo che si è trovata frequentemente a dover verificare se il diniego espresso dagli Stati aderenti di riconoscere la validità di vincoli di filiazione generati attraverso tecniche di surrogazione praticate all’estero concretizzasse o meno una violazione del diritto alla vita privata e familiare previsto dall’art. 8 CEDU [in generale, si veda in dottrina, G. Medina, Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en tema de reproducción, in Actualidad Juridica Iberoamericana (2014), 1, p. 53 ss.]. Ebbene, anche nei precedenti della Corte EDU sembrava rinvenibile una sorta di distinzione di trattamento fra le ipotesi nelle quali sussista un seppur minimo vincolo genetico fra membri della coppia committente e minore, rispetto a quelle nelle quali tale rapporto è assente.
Fano parte del primo gruppo, due recenti ed importanti decisioni della Corte (si tratta di Corte EDU, 26 giugno 2014, Labassee c. Francia, in www.dejure.it e Corte EDU, 26 giugno 2014, Mennesson c. Francia, ivi) nelle quali si è ritenuto lesivo della vita privata e familiare dei figli il diniego formulato dalle preposte autorità francesi di trascrivere gli atti di nascita formati negli Stati Uniti d’America fra due coppie committenti ed i relativi figli nati da surrogazione di maternità. Va segnalato che la Corte, pur tenendo in considerazione che i figli erano stati creati con l’apporto genetico dell’uomo che forma la coppia committente, sanziona come illegittimo il diniego di trascrizione solo nei confronti dei figli poiché lesivo della loro vita provata e familiare impedendogli di formare una loro identità personale che fosse legalmente riconoscibile. Di contro, però, nessuna illegittima lesione della vita privata e familiare viene ad essere riscontrata in relazione ai committenti dal momento che per ciò che concerne la loro posizione viene riconosciuto un ampio margine di apprezzamento da parte degli Stati aderenti nel valutare la contrarietà all’ordine pubblico di provvedimenti volti a rafforzare il divieto interno di accesso a tecniche di maternità surrogata. Diversamente, tali principi di ordine pubblico devono cedere di fronte all’esigenza di tutelare in maniera piena il best interest of the child la cui violazione determina una lesione della vita privata e familiare del minore e non della coppia.
Nella diversa circostanza nella quale non ricorra alcuna minima discendenza genetica fra coppia committente e nato, al contrario, la stessa Corte di Strasburgo si è rivelata molto più rigida nell’interpretare l’art. 8 CEDU. Così in un altrettanto recente caso (Corte EDU, 8 luglio 2014, D. e altri c. Belgio, in www.dejure.it) la Corte ha ritenuto legittimo il rifiuto dello Stato belga di concedere i documenti necessari a permettere alla coppia committente – che si era recata in Ucraina al fine di accedere a tecniche surrogate attraverso gameti provenienti da terzi donatori – di portare il bimbo nel territorio del loro Stato di residenza. Nel caso di specie, valorizzando l’assenza di qualunque legame biologico, la Corte evidenzia come vada riconosciuto un ampio margine di apprezzamento ai singoli Ordinamenti aderenti al fine di permettere agli stessi di combattere in maniera efficace condotte criminose – quali la tratta di esseri umani – e di tutelare in maniera equilibrata gli interessi del minore e della stessa madre surrogata.
3. Proprio all’interno di tale contesto si colloca il caso deciso dalla recentissima sentenza Paradiso e Campanelli c. Italia (Corte EDU, 17 gennaio 2015, Paradiso e Campanelli c. Italia, in Foro it., 2015, IV, c. 117) che si pronuncia su una vicenda relativa ad una coppia che si era recata in Russia e, dietro pagamento della somma di 50.000 euro, aveva trovato una madre surrogata che portasse a termine la gravidanza di un feto formato, di fatto, con gameti di terzi donatori. Il contratto di maternità surrogata prevedeva, ovviamente, la rinuncia della madre gestante all’instaurazione di qualunque rapporto parentale con il nato che, al contrario, sarebbe stato considerato per la legge russa come figlio della coppia committente. Ottenuto il riconoscimento del vincolo di filiazione in Russia, la coppia si reca in Italia dove chiede la trascrizione dell’atto di nascita nei registri di stato civile nazionali ma gli viene rifiutata stante la totale assenza di qualunque vincolo genetico fra coppia committente e nato. Quest’ultimo, quindi, viene dichiarato in stato di abbandono, viene sottratto alla coppia committente ed affidato ai servizi sociali al fine di iniziare il percorso adottivo.
Contro tale diniego di trascrizione e contro l’avvenuta sottrazione del piccolo, la coppia ricorre di fronte alla Corte EDU lamentando una illegittima lesione sia della propria vita privata e familiare, sia di quella del minore. Va subito precisato che la Corte di Strasburgo, rilevando l’inesistenza di qualunque vincolo parentale fra ricorrenti e nato, dichiara l’assenza di legittimazione ad agire dei ricorrenti in favore del minore e, quindi, l’irricevibilità della domanda in relazione alla situazione del nato.
Diversamente stanno invece le cose per ciò che concerne la verifica di una eventuale lesione della vita privata e familiare della coppia. Nell’accogliere le doglianze dei ricorrenti – condannando conseguentemente lo Stato italiano ad un risarcimento di 20.000 euro – la Corte afferma che il concetto di vita privata e familiare descritto dall’art. 8 CEDU vada interpretato in maniera ampia e tale, cioè, da ricomprendere qualunque tipologia di legame che si venga a formare fra esseri umani a prescindere ad un suo formale riconoscimento giuridico. Nonostante il minore sia rimasto con la coppia committente solo per i primi 6 mesi della sua vita, tale periodo è sufficiente a creare rapporti umani tutelati ai sensi dell’art. 8 CEDU.
Da ciò la Corte desume la presenza di una situazione di diritto astrattamente tutelabile la quale, nel caso di specie, sarebbe stata illegittimamente lesa dal fatto che il provvedimento adottato dalle autorità italiane – che ha avuto quale effetto quello di allontanare il minore dalla coppia committente – sarebbe stato illegittimo poiché sproporzionato. Ciò che afferma la Corte EDU è, quindi, che provvedimenti di allontanamento del minore dalla coppia committente possono giustificarsi solo in ipotesi eccezionali e, cioè, in tutti i casi in cui ci sia un grave ed attuale pericolo per lo sviluppo psicofisico del minore. Se non ricorrono tali circostanze – che devono essere verificate e comprovate nel giudizio – l’interesse superiore del minore impone di evitare che lo stesso possa essere sottratto ai soggetti con i quali, fino ad allora, ha intrattenuto rapporti.
Nonostante l’illegittimità del provvedimento di allontanamento, però, la Corte di Strasburgo non impone allo Stato italiano di riaffidare il minore alla coppia committente poiché, sempre in funzione dell’esigenza di tutelare il superiore interesse del minore, risulterebbe inopportuno per il bene dello stesso sottrarlo nuovamente alla coppia alla quale era stato nel frattempo affidato ai fini adottivi.
4. La sentenza impone, però, qualche considerazione. Un primo elemento di critica può essere infatti rintracciato nella stridente contraddizione in cui incorre la Corte EDU che giudica illegittimo il provvedimento italiano di allontanamento del minore in quanto lesivo del best interest of the child e, sulla scorta di ciò, condanna lo Stato italiano a risarcire il danno causato ad una coppia committente che, essendo stata giudicata dalla stessa Corte carente di legittimazione ad agire in favore del minore, non può neanche far valere gli interessi di quest’ultimo.
Il problema su cui la Corte avrebbe dovuto concentrarsi, infatti, è la presenza o meno di un interesse illegittimamente leso della coppia committente o, detto in altri termini, se la coppia committente fosse o meno meritevole di tutela ai sensi dell’art. 8 CEDU. Riportando il discorso all’interno di tali confini, più di un dubbio sussiste sul fatto che i provvedimenti delle autorità italiane possano essere considerati come illegittimamente lesivi della vita privata e familiare della coppia che, con una condotta del tutto illecita e riprovevole ha pagato la somma di 50.000 euro per avere un bambino.
Stando così le cose, la decisione di condannare lo Stato italiano per illegittima violazione della vita privata e familiare della coppia committente si pone anche in contrasto con i precedenti emessi dalla stessa Corte (v. Corte EDU, 26 giugno 2014, Labassee c. Francia, cit. e Corte EDU, 26 giugno 2014, Mennesson c. Francia, cit., v. supra) nei quali è stato riconosciuto che i singoli Stati membri hanno un elevato margine di apprezzamento circa i provvedimenti che un ordinamento è legittimato a prendere nei confronti della coppia committente mentre il c.d. best interest of the child assumerà valore decisivo nella valutazione della legittimità di quei provvedimenti nei confronti del minore. Nei casi francesi, infatti, l’illegittimità del provvedimento adottato dalle autorità preposte viene riscontrata solo in favore del minore e non in favore della coppia.
Sarebbe sembrato ragionevole applicare il medesimo principio anche al caso italiano nel quale, al contrario, il superiore interesse del minore viene utilizzato per garantire tutela ad un “interesse” che nulla ha a che vedere con il minore ma che, al contrario, è un interesse del tutto riconducibile alla coppia.
In secondo luogo, seri dubbi possono essere formulati sulla correttezza nella valutazione effettuata dalla Corte di Strasburgo del c.d. best interest of the child. La Corte, infatti, non sembra tenere adeguatamente in considerazione che quel minore, per l’ordinamento italiano, è un soggetto che non ha genitori. Non vi sono, cioè, soggetto che sono tenuti per l’ordinamento italiano a prendersi cura sotto un profilo sia materiale che morale dello stesso. Ma se così stanno le cose, è primario interesse del minore e dell’intero ordinamento fare in modo che quel soggetto possa in tempi rapidi incardinare validi e stabili vincoli di filiazione con soggetti che, pur non essendo geneticamente i genitori, siano stati giudicati idonei dall’ordinamento a prendersi cura di quell’individuo.
Tutto ciò, però, non può che passare attraverso una procedura di adozione che è assoggettata ad un serie di passaggi che hanno quale funzione proprio quella di verificare che la coppia adottante sia in grado di realizzare l’interesse del minore a vivere in un ambiente familiare adeguato nel quale possa sviluppare la propria personalità in maniera piena. Ma appare del tutto evidente che se questo è l’interesse del minore, lo stesso risulta del tutto incompatibile con la permanenza del nato in ambienti familiari all’interno dei quali non è destinato a rimanere. Nella drammaticità della situazione, cioè, sembra che i provvedimenti interni abbiano tenuto in piena e puntuale considerazione l’interesse del minore che, di fatto, è stato realizzato seguendo le regole previste dall’ordinamento italiano.
Va da ultimo segnalato che l’atteggiamento della Corte di Strasburgo – pur non pronunciandosi esplicitamente sul punto – produce, di fatto, una sorta di indiretta legalizzazione delle modalità surrogate di gestazione praticate all’estero dal momento che qualifica illegittimi i provvedimenti di una Stato attinenti la dichiarazione dello stato di abbandono del figlio – ed il suo conseguente allontanamento dalla coppia committente – a meno che la stessa coppia non ponga in serio ed attuale pericolo lo stato di salute psico-fisico del bimbo. Ciò determinerebbe una sorta di impossibilità per lo Stato di intervenire tempestivamente prima che il minore crei effettivi e consapevoli rapporti umani con i committenti.
Sembra al contrario che i provvedimenti adottati dalle autorità italiane fossero tutt’altro che illegittimi e sproporzionati e che, contrariamente a quanto afferma forse un po’ troppo frettolosamente la Corte EDU, gli stessi hanno tenuto in fortissima considerazione l’esigenza di veder realizzato l’interesse superiore del minore cercando di riportare nell’ambito della legalità una situazione di fatto illegittima creata di proposito da parte della coppia committente per realizzare un proprio ed esclusivo interesse: quello di potersi autoqualificare genitori di un figlio che, pur non essendo loro, è nato per loro volontà.
