A propósito de la discrecionalidad en los nombramientos judiciales.

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STS (Sala 3ª), de 11 de junio de 2020, rec. nº 423/2018.
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“Las sentencias de esta Sala de la que son referencia las 1087/2018, de 26 de junio (Rec. 520/2017) o 1770/2017, de 20 de noviembre (Rec. 3934/2015) niegan, en contra de lo que sostiene la demanda, la procedencia de que nuestra revisión jurisdiccional pueda sustituir las valoraciones de conjunto del Consejo General del Poder Judicial. Nuestra doctrina ha mostrado siempre el respeto más absoluto al núcleo de la discrecionalidad de la decisión de nombramiento; es decir, aquél en el que la apreciación por el Pleno del CGPJ responde a méritos que representan opciones igualmente válidas en Derecho. Hemos afirmado en tal sentido que, una vez comprobado jurisdiccionalmente que los candidatos alcanzan niveles de excelencia en cuanto a los criterios de mérito y capacidad, el Consejo General del Poder Judicial conserva un margen de discrecionalidad indudable, siempre que se respete la sujeción a los elementos reglados que sean de aplicación para nombrar al candidato que considere idóneo. Este principio es básico en materia de nombramientos y su aplicación debe procurar que, en su revisión jurisdiccional, una comparación aislada de méritos, como la que se propone en la demanda, no niegue al Consejo General del Poder Judicial una razonable facultad de valoración del conjunto o una preferencia de uno o algunos de los méritos alegados. En efecto, es doctrina de esta Sala la de que ‘la libertad del Consejo comienza una vez que se haya rebasado ese umbral de profesionalidad exigible y tiene múltiples manifestaciones, porque una vez justificada que existe esa cota de elevada profesionalidad en varios de los candidatos, el órgano constitucional en ejercicio de su discrecionalidad, puede efectivamente ponderar una amplia variedad de elementos, todos ellos legítimos, y acoger cualquiera de ellos para decidir, entre esos candidatos que previamente hayan superado el escrutinio de profesionalidad quién es el que finalmente debe ser nombrado’. (STS de 1 de junio de 2012, recurso contencioso-administrativo nº 564/2010). El recurrente admite, en este caso, que ‘el magistrado don Carlos Antonio cuenta con un brillante currículum que no se discute’ (fundamento cuarto de su demanda), lo que reitera en sus conclusiones. El acuerdo recurrido pone de relieve, además, sin desdoro alguno de los méritos jurisdiccionales que alega el demandante, que el órgano de nombramiento ha apreciado en el señor Carlos Antonio méritos reveladores de su excelencia en el ejercicio estricto de la función jurisdiccional en la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la diversidad de materias de que ha conocido en el desempeño de su labor jurisdiccional y la complejidad de los asuntos, sobradamente conocida, que ha abordado. La demanda no enerva estos fundamentos, lo que lleva a desestimar este motivo y nos conduce al segundo motivo de impugnación, que achaca al nombramiento un déficit de motivación” (A.H. 4º)

“La actuación que sobre nombramientos judiciales discrecionales ha seguido el Consejo General del Poder Judicial es una de las cuestiones que más polémica social ha suscitado en torno a dicho órgano constitucional, y es uno de los principales factores de la deslegitimación que ante la opinión pública ha presentado nuestro sistema judicial. Lo evidencia alguno de los informes que fueron emitidos a principios de la actual década por el Grupo de Estados contra la Corrupción del Consejo de Europa (GRECO). Ese alto nivel de polémica se ha dado también en el ámbito de la doctrina científica. Basta citar a este respecto el Liber amicorum que se publicó con motivo de la jubilación de uno de nuestros más afamados administrativistas, en el que se comprueba que la cuestión sobre el control jurisdiccional de los nombramientos judiciales discrecionales es un tema estrella en los estudios actuales de Derecho Administrativo” (F.D. 2º)

“Pero no significa que el órgano de selección pueda nombrar con absoluta libertad y sin seguir unos parámetros que aseguren la objetividad de su tarea de evaluación de los candidatos (como impone el artículo 103.1 de la Constitución); por lo que debe quedar expuesto con claridad, previamente a esa evaluación de los candidatos, cuáles son los concretos criterios de mérito y capacidad que van a ser aplicados, y cuáles son la pautas cualitativas que van a ser seguidas, en cada clase de méritos, para comparar a los candidatos y clasificarlos en orden al mayor o menor nivel que presente cada uno de ellos respecto de cada una de las clases de méritos que hayan de ser ponderados” (F.D. 4º)

“El contenido que resulta exigible a la motivación para que pueda ser considerada válidamente realizada ha de plasmar todo lo siguiente: la específica clase de méritos o capacidades que se consideran relevantes para el puesto de cuyo nombramiento se trata; los datos fácticos que sirvan de soporte objetivo a los méritos que sean apreciados en cada uno de los aspirantes concurrentes en la convocatoria de que se trate; y los criterios o pautas de valoración cualitativa que, mediante la comparación de los aspirantes al puesto o puestos que sean objeto de la convocatoria, hayan conducido a considerar que los méritos o capacidades del candidato nombrado son superiores a los de los restantes candidatos. Lo cual supone, paralelamente, que no puede considerarse correctamente cumplido ese requisito de motivación cuando esta se materializa tan sólo en calificaciones abstractas y globales que no concretan las singulares circunstancias del candidato a la que son referidas; o tampoco expresan los criterios cualitativos de evaluación que han sido seguidos para comparar a los candidatos en una misma clase de mérito o capacidad y, tras esa comparación, apreciar el mayor nivel en el que concurre en cada uno de ellos” (F.D. 5º)

“Las graves consecuencias que se pueden derivar de la no realización de ese examen efectivamente comparativo de todos los candidatos concurrentes en una misma convocatoria. Debe evitarse que el procedimiento seguido pueda visualizar la imagen pública de que no hubo un examen de los demás candidatos, o de que, a pesar de haberse efectuado tal examen, éste no fue igualitario; y debe evitarse lo anterior para que no pueda alimentarse la creencia ciudadana de que el candidato elegido estaba predeterminado de antemano y la motivación formalmente consignada no fue resultado de una real y efectiva comparación de los méritos de la totalidad de los candidatos, sino tan solo una manera de dar mera cobertura formal a una decisión previamente adoptada. Esa imagen, de producirse, lesionaría muy gravemente ante la ciudadanía su confianza en el modelo constitucional de convivencia que es el Estado de Derecho. La lesionaría porque el Poder Judicial y su órgano de gobierno deben ser las instituciones emblemáticas en lo que concierne a la sujeción a la Constitución y al resto ordenamiento jurídico (art. 9.1 CE); y, consiguientemente, también lo han de ser en lo relativo a la recta aplicación de los postulados de igualdad, mérito y capacidad constitucionalmente dispuestos para que pueda operar válidamente la promoción en toda clase de cargos públicos profesionales. Y haría de difícil inteligencia para la ciudadanía que el procedimiento para el nombramiento de magistrado del Tribunal Supremo no exteriorizara, sin ningún género de duda, que la decisión finalmente adoptada en una determinada convocatoria no ha sido el resultado de una comparación efectiva y realmente realizada de todos los candidatos concurrentes a dicha convocatoria. (…) Y la conclusión que deriva de lo anterior no es solamente que ese examen comparativo haya de regir en lo sucesivo. Es también la confirmación del acierto jurídico de la práctica jurisprudencial que ya había establecido que una válida motivación exige también la inclusión, tanto de los méritos apreciados en un nivel superior en el candidato nombrado, como del resultado que ha arrojado la evaluación respecto de los méritos correspondientes a los restantes aspirantes que fueron analizados” (F.D. 6º)

“Es cierto que la antigüedad no debe ser lo decisivo en esta clase de nombramientos, porque lo que ha de prevalecer es la excelencia en el ejercicio jurisdiccional. Pero tampoco puede olvidarse que, cuando bastantes de los candidatos concurrentes alcanzan esa cota de excelencia (algo que reconoce el acuerdo del Pleno que decidió el nombramiento), la antigüedad debe ser debidamente ponderada para evitar que a los de mayor edad les pueda quedar definitivamente vedado, o muy difícil, el acceso al Tribunal Supremo. Y así debe ser porque el principio constitucional de igualdad exige también que sea similar el ritmo temporal de acceso al Tribunal Supremo de todos aquellos que en su trabajo se han esforzado por lograr ese nivel de excelencia profesional que debe constituir el principal factor de promoción” (F.D. 8º) [B.A.S.]

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