El Tribunal Supremo señala que la promoción interna no permite cubrir las consolidaciones de carácter encubierto.

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STS (Sala 3ª), de 12 de abril de 2021, rec. nº 2305/2019
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“1º La relación funcionarial es estatutaria, esto es, regulada normativamente tal y como prevé el artículo 103.3 de la Constitución en relación con el artículo 9.1 del EBEP. Esa naturaleza normativa o estatutaria contrasta con la regulación de la relación laboral, en cuyo sistema de fuentes sí se insertan expresamente los acuerdos entre trabajador y empleador, ya sean individuales o colectivos (cfr. artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores, texto refundido aprobado por Real Decreto-legislativo 272015, de 23 de octubre).

2º A partir de la ratificación por España de los Convenios 151 y 154 de la Organización Internacional del Trabajo de 1978 y 1981 respectivamente, más con la Ley 9/1987, de 12 de junio, de Órganos de Representación, Determinación de las Condiciones de Trabajo y Participación del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, y, en fin, con el vigente EBEP, se incorporan al ámbito funcionarial institutos propios de las relaciones laborales. Es el caso de la negociación colectiva o el planteamiento de conflictos colectivos de trabajo (cfr. artículo 15 del EBEP), lo que se predica de todo el empleo público y no sólo del personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas.

3º A estos efectos el artículo 31.2 del EBEP entiende por negociación colectiva el derecho de los empleados públicos, ejercido colectivamente, para negociar la determinación de sus condiciones de trabajo; ahora bien, al incidir tal instrumento en una relación de servicios de naturaleza estatutaria, como es la relación funcionarial, tal derecho debe ejercerse con sometimiento al principio de legalidad (cfr. artículo 33.1 en relación con el artículo 37.1 del EBEP). 4º Dentro del listado de las materias susceptibles de negociación que relaciona el artículo 37.1 del EBEP, su apartado c) prevé que serán negociables ‘las normas’ que fijen los criterios generales en materia de carrera, sistemas de clasificación de puestos de trabajo, y planes e instrumentos de planificación de recursos humanos, lo que implica una especialidad de la participación dentro del procedimiento de elaboración normativa en general. La referencia a los planes e instrumentos de planificación como materia negociable alcanza a la promoción profesional [cfr. artículo 69.2.d) del EBEP], lo que, a su vez, concreta el apartado e) que prevé como materia de negociación ‘la regulación y determinación concreta, en cada caso, de los sistemas, criterios, órganos y procedimientos de acceso al empleo público y la promoción profesional’.

(…) 5. De esta manera la sentencia concluye, con acierto, que la limitación litigiosa es discriminatoria y en puridad no puede ampararse en el acuerdo de 9 de marzo de 2004 por la razón ya dicha. Y concluye con lógica que más que unas pruebas de promoción interna vertical, se está ante un proceso de consolidación en el puesto de concretos funcionarios del subgrupo C1 que tras la nueva relación de puestos de trabajo ya ocupan plazas de asignación indistinta a funcionarios del subgrupo A2 y C1. Tal realidad colisiona con la idea de generalidad que se predica de la promoción profesional interna vertical.

6. De esta manera no se advierte una razón extraordinaria o excepcional que justifique la limitación litigiosa y menos cabe tener como justificación el acuerdo de 2004 que no podía contemplar la clasificación de puestos ‘barrados’. Esto lo confirma -dice la sentencia impugnada- que superasen la prueba todos aquellos que ocupaban esos puestos ‘barrados’, realidad que no se cohonesta con la idea de un proceso selectivo competitivo sujeto a criterios de igualdad, mérito y capacidad.

(…) 8º Tratándose de la promoción interna -y que supone un cambio de cuerpo o escala- esa determinación concreta de las condiciones para su ejercicio, que es lo negociable, debe ajustarse a los límites que prevé el EBEP: que se efectúe mediante un proceso selectivo, que se ajuste a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad más los del artículo 55.2 del EBEP (artículo 18.1 del EBEP); que se ostente la titulación exigible para el ingreso al cuerpo o escala al que se promociona y antigüedad de al menos dos años desde el que se promociona. A esos límites se añade lo que prevean las leyes de la Función Pública sobre los sistemas de promoción interna (cfr. artículo 18.2 y 3 del EBEP), en este caso, el artículo 71 de la Ley 7/2005, de 24 de mayo, de la Función Pública de Castilla y León.

9. La diferencia de trato litigiosa no queda justificada en la estricta ejecución de ese plan, de ahí que la sentencia concluya que se trata de un proceso de consolidación encubierto que, bajo la apariencia de una prueba general y objetiva de promoción, da preferencia a un dato como es el puesto ocupado y al nivel a él asignado, lo que acaba beneficiando a unos concretos funcionarios en perjuicio de otros en su misma situación estatutaria” (F.D. 4º) [B.A.S.]

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