Cambio de sexo del menor de edad con suficiente madurez en situación estable de transexualidad.

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STS (Sala 1ª) de 17 de diciembre de 2019 rec. nº 1583/2015.
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[Según el Tribunal Supremo] “(…) si, para resolver el recurso de casación, realizara una interpretación del precepto legal como la propugnada por el recurrente, podría estar invadiendo el ámbito institucional de decisión propio del Tribunal Constitucional. Pero también albergamos mayoritariamente dudas sobre la constitucionalidad de la restricción de derechos fundamentales del menor transexual que podía suponer su exclusión, en todo caso, del círculo de legitimados para solicitar la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas.

(…) Por tal razón, procedimos a plantear la cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional mediante el auto dictado el 10 de marzo de 2016.

(…) El Tribunal Constitucional ha resuelto la cuestión de inconstitucionalidad en la sentencia 99/2019, de 18 de julio. En esta sentencia, el Tribunal Constitucional ha declarado:

(…) ‘Consecuentemente, el Tribunal aprecia que la restricción legal enjuiciada, en su proyección respecto de los menores de edad con ‘suficiente madurez’ y que se encuentren en una ‘situación estable de transexualidad’, circunstancias que se valoran en los requisitos previstos en el art. 4 y que no han sido cuestionados en el auto de planteamiento, representa un grado de satisfacción más reducido del interés superior del menor de edad perseguido por el legislador. Mientras tanto, por el contrario, en estos casos se incrementan notablemente los perjuicios para su derecho a la intimidad personal y para el principio que le garantiza un espacio de libertad en la conformación de su identidad. En estas circunstancias, además, los perjuicios que estamos considerando se revelan de mayor intensidad por tratarse de una norma automática y que no contempla régimen intermedio alguno -i.e. cambio de nombre, pero no de sexo- para las situaciones de transición’.

‘De este modo, el art. 1.1 de la Ley 3/2007, (…) constituye una medida legal que restringe los principios y derechos constitucionales que venimos considerando de un modo desproporcionado, dado que los perjuicios para los mismos claramente sobrepasan las menores necesidades de tutela especial que se manifiestan en estas categorías específica de menores de edad, por lo que procede declarar su inconstitucionalidad.

(…) ‘este Tribunal declara que la inconstitucionalidad del art. 1.1 de la Ley 3/2007 lo es en la medida en que se aplica a menores de edad con suficiente madurez y que se encuentran en una situación estable de transexualidad’.

[El Tribunal Constitucional acordó] ‘(…) estimar la cuestión de inconstitucionalidad planteada en relación con el art. 1.1 de la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, y, en consecuencia, declararlo inconstitucional, pero únicamente en la medida que incluye en el ámbito subjetivo de la prohibición a los menores de edad con ‘suficiente madurez’ y que se encuentren en una ‘situación estable de transexualidad’’.

(…) A la vista del fallo del Tribunal Constitucional, la cuestión fundamental para decidir sobre la legitimación activa es valorar si el menor de edad demandante tiene suficiente madurez y se encuentra en una situación estable de transexualidad.

En lo relativo a la madurez del menor, ‘’Madurez’ hace referencia a la capacidad de comprender y evaluar las consecuencias de un asunto determinado, por lo que debe tomarse en consideración al determinar la capacidad de cada niño. (…) es la capacidad de un niño para expresar sus opiniones sobre las cuestiones de forma razonable e independiente’.

No es obstáculo a la estimación de la demanda el hecho de que, en el momento de su presentación, el demandante no llevara dos años siendo tratado médicamente para acomodar sus características físicas a las correspondientes al sexo reclamado. La reciente jurisprudencia del TEDH (…), ha exigido que se garantice en la práctica los derechos de estas personas a tener documentos oficiales que reflejen la identidad de género elegida, sin el requisito previo de sufrir procedimientos médicos tales como una operación de reasignación sexual o una terapia hormonal (…). Además , el propio art. 4 de la Ley 3/2007, de 15 de marzo, prevé que no puede exigirse el requisito del tratamiento médico durante dos años cuando razones de edad imposibiliten su seguimiento, lo que de un modo evidente concurre en una persona que tiene doce años de edad, como ocurría con el demandante cuando interpuso la demanda. En el informe presentado con la demanda, emitido por un equipo integrado por un psiquiatra, un endocrinólogo y un psicólogo, se indicaba que el tratamiento hormonal no había sido iniciado antes por no haber comenzado el proceso natural del cambio puberal.

Será necesaria en todo caso la audiencia del menor demandante para confirmar que es su voluntad solicitar el cambio de la mención registral del sexo. (…) En este ámbito, la actuación de los representantes legales es meramente complementaria, como puede ser, por ejemplo, la destinada a completar la capacidad procesal de los menores de edad y permitirles comparecer en juicio (art. 7.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

En esa audiencia del menor, el tribunal también deberá comprobar su madurez, de un modo menos exhaustivo mientras más cercano a la mayoría de edad se encuentre el demandante (…). También servirá para evaluar la situación estable de transexualidad, junto con el examen de la documentación aportada con la demanda.

14.- La apreciación de la madurez suficiente y de la situación estable de transexualidad del menor demandante, requisitos exigibles para otorgarle legitimación, es una cuestión de hecho, que por tanto ha de realizarse en la instancia. No son suficientes para apreciar tal madurez, ni la persistencia de una situación estable de transexualidad, las manifestaciones que sobre este particular han realizado sus padres, representantes legales, en diversos escritos, el último de ellos al realizar alegaciones tras la sentencia del Tribunal Constitucional.

(…) Por tal razón, al no ser posible en el recurso de casación el enjuiciamiento de las cuestiones de hecho (más aún cuando se hace preciso la práctica de diligencias tales como la audiencia del menor por el tribunal) ni de las cuestiones de derecho que no han sido enjuiciadas, en puridad, por ninguna de las dos instancias, al haber considerado que el demandante carecía de legitimación activa, el pronunciamiento de esta sala debe limitarse a casar la sentencia recurrida para que el tribunal de apelación, como órgano de instancia plenamente facultado para conocer de todas las cuestiones de hecho y de derecho objeto del proceso, tras realizar la audiencia del menor, las resuelva en sentencia, una vez que se ha declarado que la minoría de edad del demandante no le priva de legitimación para solicitar la rectificación de la mención registral del sexo si tiene suficiente madurez y una situación estable de transexualidad, y que no haber estado sometido a tratamiento durante al menos dos años antes de la presentación de la demanda no le impide obtener la rectificación solicitada.

En todo caso, tanto la terminación del recurso de apelación mediante la audiencia del menor y el dictado de la correspondiente sentencia, como el eventual recurso de casación que se pudiera interponer contra la nueva sentencia de la Audiencia Provincial, serán de tramitación preferente.” (F.D. 9º). [A.B.B].

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