La AP de Asturias considera que la convivencia more uxorio determinante de la extinción de la pensión compensatoria no requiere ni compartir gastos, ni que la pareja se haya instalado en un domicilio.

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SAP Asturias (Sección 6ª), de 14 de julio de 2014, rec. 198/2014

“Ciertamente el TS ha declarado que para buscar el auténtico sentido de la expresión utilizada por el artículo 101 del Cc. deben utilizarse dos cánones interpretativos: el de la finalidad de la norma y el de la realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada’. De acuerdo con el primero, la razón por la que se introdujo esta causa de extinción de la pensión compensatoria fue la de evitar que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria, ya que se preveía inicialmente solo como causa de pérdida el nuevo matrimonio del cónyuge acreedor.

(…) Utilizando el segundo canon interpretativo, es decir, el relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse, debe señalarse asimismo que la calificación de la expresión ‘vida marital con otra persona’ puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce este convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio, y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina ‘vida marital’ son complementarios, no se excluyen y el carácter no indisoluble del matrimonio en la actualidad no permite un acercamiento entre las dos instituciones sobre la base de criterios puramente objetivos distintos de la existencia de forma, porque es matrimonio el que se ha prolongado durante un mes siempre que haya habido forma y es convivencia marital la que ha durado treinta años, pero sin que haya concurrido la forma del matrimonio.

(…) del mismo modo que el matrimonio es compatible con la separación de bienes, no es necesario que la pareja de hecho comparta gastos, ni que la pareja se haya instalado en un domicilio o comparta indistintamente el que cada uno de ellos tuviera antes de conocerse porque la jurisprudencia ya no exige esta última circunstancia, al menos de forma permanente o ininterrumpida (sentencias de 9 de febrero y 28 de marzo de 2012)” (F.D. 2º).

“La sentencia de la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Asturias recordó en su día que la acción de petición de modificación de medidas o extinción de alguna de las decretadas en proceso precedente tiene carácter constitutivo porque ‘A partir de la concurrencia del hecho material y fáctico contemplado en la norma y del que se hace depender el cambio nace el interés del accionante a su declaración y éste se produce con la declaración judicial estimatoria en ese sentido’.

No es la facilidad o dificultad probatoria o la certidumbre objetiva que emana del propio hecho la que determina la calificación de la acción sino la tutela que se persigue, esto es, en el caso de las acciones constitutivas, el cambio.

(…) la extensión de los efectos de la declaración jurisdiccional del ‘cambio’, si ‘ex nunc’ o con efectos más o menos retroactivos, vendrá, ante todo, determinada normativamente.

(…) En el supuesto del art. 101 del CC, que regula los supuestos de extinción del derecho a la pensión compensatoria, no se dispone efecto retroactivo alguno, de manera que, ‘con ser cierto que la negación del efecto retroactivo a la fecha del hecho material productor del cambio pudiera provocar resultados contrarios a la equidad, la respuesta adecuada para conjurar ese resultado sería acudir al medio reparador del enriquecimiento injusto y sino y mejor al del abuso de derecho o el fraude de ley ( art. 7 CC .), en cuanto que, como sustentado en la equidad, se sobrepone a la apariencia de derecho en aras de un resultado final efectivamente justo,’ cuyo planteamiento tendrá lugar a través del oportuno juicio declarativo’” (F.J. 5º).

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