Juzgado de lo Mercantil de Alicante (Sección 2ª), de 14 de enero de 2015, rec. nº. 664/2013.
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“(…) En torno al concepto de ‘necesidad’ que no ha de entenderse como una necesidad absoluta, si bien sí ha de serlo al menos abrumadora por cuanto sea elevadamente inadecuada y antieconómica la comercialización de unos productos sin el empleo con fines descriptivos de la marca de tercero. Así ha de entenderse que son las previsiones de los apartados b) y c) de la Directiva 89/104 y correlativos de LM y Reglamento, y que aportan una información que no sólo es útil para el consumidor sino que resulta imprescindible para una adecuada concurrencia de los productos en el mercado.
2. No podría así entenderse excluir la posibilidad de tales referencias a comercializadores de recambios, sin que se le permita indicar con qué productos son compatibles (y al respecto la referencia a la Marca sería inevitable por la propia naturaleza y finalidad de la marca). Y lo mismo puede decirse de otros supuestos. Y no puede olvidarse que se trata de una enumeración abierta en la medida en que incorpora una cláusula de cierre tal como ‘otras características de éstos’.
3. Es aquí donde ha de producirse el enjuiciamiento del Juzgador, ya que en todo caso, y aunque se tratase de una mención relativa a una de las características enumeradas, ha de valorarse por el juzgador si reviste, en primer lugar, tal necesidad. Y al respecto han de tenerse muy en cuenta, como indica el Tribunal, las circunstancias del caso, que en éste son especialmente relevantes en lo concerniente al sector del mercado en que se encuadran los hechos: así, es notorio que no puede lograrse una descripción de un olor con un mínimo de complejidad, y menos aún una combinación de ellos, si no es simplemente por referencia a otro conocido, ya sea natural, ya creado por el hombre con la combinación de elementos naturales.
4. (…) El empleo de tester o de sistemas de reparto de muestras es completamente accesible a marcas y productos menores, de forma que no puede concluirse que se trata de un mercado en donde sólo las empresas más grandes tienen posibilidad de dar a conocer su producto al público en general. De hecho, pretender la comercialización de un perfume sin disponer de alguno de estos medios sería, incluso para las más reputadas de las marcas, una empresa harto arriesgada, pues aunque confiado en los criterios de los diseñadores del producto, el consumidor medio, dentro de la gama que desea adquirir, tiende a demandar la posibilidad de probarlo para apreciar si es de su gusto, incluso cuando se trata de una compra para tercero. En este panorama resulta indiscutible calificar de conveniente, e incluso de extremadamente conveniente para el comercializador incluir una referencia de equivalencia, que sin duda rompe esta barrera y permite un conocimiento cierto al consumidor sobre las características del producto sin llegar a probarlo” (F.D. 4º, párrafo 37) [F.CH.R.].
