No cabe atribuir el uso de la vivienda familiar a la mujer, con el argumento de que el padre custodio del hijo menor puede habitar en el piso de su actual pareja de hecho

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STS 16 de junio de 2014, nº rec. 594/2012

“(…) El recurso de casación se formula exclusivamente por la medida de uso de la vivienda familiar que se tomó tanto en la sentencia del Juzgado como en la de la Audiencia a favor de la esposa, y madre del menor […] sin limitación de tiempo, en razón al interés más necesitado de protección, no obstante haberse dejado el niño bajo la guarda y custodia de su padre, que es quien recurre la sentencia que cuenta con el apoyo del Ministerio Fiscal, por haberse vulnerado el artículo 96.1 del Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta” (F.D. 2º).

“El recurso se estima.

(…) Es cierto que esta Sala ha introducido algunas excepciones a la medida de uso cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: una, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otra, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor.

(…) Pero no es este el caso.

En primer lugar, se acude al interés particular del cónyuge no custodio cuando hay un hijo menor del matrimonio, y además se hace sin una limitación de tiempo, como exige el artículo 96 del Código Civil.

En segundo lugar, admitida a trámite la demanda […] y en orden a proteger el interés del menor, se asignó cautelar y temporalmente la guarda y custodia del menor al padre, manteniendo a la madre en el uso de la vivienda, dado que el padre tenía en esos momentos resuelto el problema de la vivienda en la casa de su pareja de hecho. Ahora bien, ello no indica sin más que pueda ponerse a cargo de un tercero una obligación continuada que corresponde a los progenitores y que estos pueden hacerla efectiva puesto que el matrimonio dispone de una vivienda, que constituyó el domicilio conyugal y que no fue abandonado de forma voluntaria […] La asignación del uso responde a la necesidad de garantizar una vivienda segura al menor y esto no se produce en la situación actual que disfruta el padre. Ello perjudicaría al menor, cuyo interés es el que debe presidir la atribución de la vivienda, sin perjuicio de que la medida pueda verse alterada en razón a circunstancias posteriores, pero no para atribuirla a la esposa, sino para dejarla sin efecto, porque no se cumple la finalidad para que la que está prevista” (F.D. 3º).

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