Reproducción asistida: El consentimiento de la conviviente de la usuaria para que ésta se someta a inseminación artificial no determina, por sí solo, una posesión de estado que determine el éxito de la demanda de reclamación de maternidad. El principio del interés superior solo puede invocarse, para “preservar la unidad y estabilidad familiar derivadas de una relación materno filial”, y “En el presente caso no se da esa situación ni se ve el beneficio que reportaría para la estabilidad personal y familiar del niño la creación por sentencia de una relación jurídica que no se basa en un vínculo biológico y que no preserva una continuada y vivida relación materno filial de la demandante con el niño, que desde hace años es cuidado exclusivamente por su madre”.

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STS (Sala 1ª) de 27 de enero de 2022, rec. nº 6482/2020
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“El procedimiento tiene su origen en una demanda de ‘reclamación de maternidad extramatrimonial por posesión de estado’ interpuesta por quien fuera pareja, y luego esposa, de la madre por naturaleza. En las dos instancias se ha estimado la demanda y recurre en casación e infracción procesal la madre. Su recurso va a ser estimado.

Son hechos probados o no discutidos según constan en las actuaciones los siguientes.

El 18 de febrero de 2014, Clemencia y Elsa, suscribieron un documento de consentimiento informado de inseminación artificial con semen de donante.

Clemencia se sometió a un procedimiento de inseminación artificial con semen de donante y sin aportación de gametos por parte de Elsa. Clemencia quedó embarazada y el NUM000 de 2014 dio a luz un niño, Horacio, que fue inscrito en el Registro Civil como hijo suyo con los apellidos Horacio.

El 12 de junio de 2015, Clemencia y Horacio contraen matrimonio.

En octubre de 2015, como consecuencia de la ruptura de la pareja, Clemencia abandonó la vivienda que compartían, y que era propiedad de Elsa, y se marchó a vivir con el niño a casa de sus padres.

El 15 de junio de 2016 se dicta sentencia de divorcio en un procedimiento instado por Clemencia y en el que Elsa fue declarada en rebeldía, dado que no contestó a la demanda ni compareció. En la sentencia de divorcio consta que no existe descendencia en común.

(…) El juzgado estimó íntegramente la demanda como consecuencia de considerar acreditada la posesión de estado.

(…) La Audiencia desestimó el recurso y confirmó la sentencia del juzgado.” (F.D.1º)

“(…) En las dos instancias se ha estimado la demanda de ‘reclamación de maternidad extramatrimonial por posesión de estado’ interpuesta por Elsa

(…) El interés del menor no es causa que permita al juez atribuir una filiación. Es el legislador quien, al establecer el sistema de determinación de la filiación y de las acciones de impugnación y reclamación de la filiación, debe valorar en abstracto el interés superior del menor junto a los demás intereses presentes (la libertad de procreación, el derecho a conocer los propios orígenes, la certeza de las relaciones, la estabilidad del hijo).

Sin embargo, partiendo de lo anterior, en casos de filiación derivada de técnicas de reproducción asistida, esta sala ha valorado que el interés del menor concreto a que se referían los litigios que se juzgaban quedaba mejor protegido por la determinación legal de una doble maternidad, convirtiendo en legal una filiación vivida manifestada por constante posesión de estado.

(…) En el caso que juzgamos, por lo que decimos a continuación, el recurso de la madre debe ser estimado y, al asumir la instancia, la demanda de reclamación de maternidad extramatrimonial por posesión de estado interpuesta por quien fuera su pareja, y luego su esposa, desestimada.

De acuerdo con la jurisprudencia, (…) resulta absolutamente imprescindible el tractatus, es decir, actos de atención y asistencia al hijo que comporten el cumplimiento de la función propia de madre, e igualmente es necesario que concurra la fama, una exteriorización constante de la relación de estado, de modo que conformen una apariencia de filiación creada por el ejercicio constante de sus potestades y deberes. Es preciso, por tanto, que consten de manera continua y actual hechos públicos repetidos y encadenados de los que resulte el goce público de una relación de filiación.

(…) Las sentencias de instancia han valorado de forma decisiva la existencia de un proyecto común de las litigantes de formar una familia que se habría manifestado en la prestación de consentimiento en la clínica y en los actos inmediatamente posteriores al nacimiento. Ciertamente, en nuestro sistema, el consentimiento de la esposade la madre es esencial en la determinación extrajudicial de una doble maternidad en el ámbito de la filiación derivada de técnicas de reproducción asistida cuando se presta con los presupuestos y requisitos legales, pero de acuerdo con la doctrina de la sala no es suficiente cuando lo que se ejercita es una acción de reclamación de filiación por posesión de estado.

En particular, la sentencia recurrida ha considerado acreditada la constante posesión de estado valorando el tiempo de convivencia transcurrido desde el nacimiento del niño hasta la separación de las dos mujeres (que habría tenido trascendencia en el ámbito familiar), cuando lo cierto es que, en atención a su brevedad y a las circunstancias concurrentes, no puede considerarse con entidad suficiente para conformar una relación de maternidad vivida.

La sentencia recurrida, confirmando el criterio de la sentencia del juzgado (…) ha restado relevancia a los actos posteriores al nacimiento, cuando en realidad son decisivos para apreciar si existe una persistencia y constancia en el comportamiento como madre a efectos de apreciarla posesión de estado. Tras la separación, la relación se ha limitado a contactos esporádicos, más propios de la amistad con la madre, con quien tiempo después del divorcio la demandante quiso recuperar la relación ala que había puesto fin, que con una relación de maternidad con el niño. La demandante, además, abandonó todo intento de solicitar medidas personales y patrimoniales respecto del niño en el procedimiento de divorcio, lo que permite cuestionar la constancia y continuidad en la relación.

(…) Por último, hay que añadir que la sentencia da por supuesto que el superior interés del menor queda tutelado por el hecho de que, como consecuencia de la estimación de la demanda, el cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad recaería en dos personas. Sin embargo, no es esa una valoración correcta del interés del menor que conduzca a la estimación de una reclamación de maternidad, porque desde ese punto de vista todas las acciones de reclamación de paternidad y maternidad respecto de menores deberían ser estimadas aunque no se dieran sus presupuestos legales y jurisprudenciales. (…) que ha adoptado la sala en las citadas sentencias 740/2013, de 5 de diciembre, y 836/2013, de 15 de enero de 2014, que atendieron al interés de los menores de preservar la unidad y estabilidad familiar derivadas de una relación materno filial. En el presente caso no se da esa situación ni se ve el beneficio que reportaría parala estabilidad personal y familiar del niño la creación por sentencia de una relación jurídica que no se basa en un vínculo biológico y que no preserva una continuada y vivida relación materno filial de la demandante con el niño, que desde hace años es cuidado exclusivamente por su madre.” (F.D.5º). [J.R.V.B.].

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