STS (Sala 4ª) de 14 de enero de 2015, rec. nº 447/2014
“La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación unificadora, resuelta ya con reiteración por esta Sala, como enseguida veremos, consiste en determinar si un huérfano, menor de edad y perceptor de la pertinente pensión de orfandad por el fallecimiento de su padre, tiene o no derecho al incremento de dicha pensión en la cuantía equivalente a la de viudedad que no percibe su madre, que vive, porque no había inscrito en el pertinente registro la convivencia de hecho que mantenía con el padre.
El INSS denegó el derecho a ese incremento, pero tanto el Juzgado de instancia como la sentencia de suplicación ahora recurrida lo reconocieron al interpretar que el art. 38.1.1º del Decreto 3158/1966, en la redacción dada por el RD 296/2009, no establece como presupuesto indispensable la orfandad absoluta sino la mera inexistencia de beneficiario de la pensión de viudedad, siguiendo con ello el criterio de la sentencia de esta Sala del 1 de diciembre de 2011, que cita expresamente” (F.D. 1º).
“El recurso (interpuesto por el INSS) debe ser estimado, de acuerdo con el preceptivo dictamen del Ministerio Fiscal, porque la contradicción doctrinal arriba expuesta ha sido resuelta por el Pleno de esta Sala Cuarta en sus sentencias (dos) de 29 de enero de 2014 (R. 1122 y 3119/2013 ), seguidas ya, entre otras, por las de 6 y 11 de febrero (R. 621/13; 1088/13), 30 de abril (R. 584/13), 1 de julio (R. 1876/13 ) y 17 de diciembre (1987/13), todas del mismo año 2014, en un sentido plenamente coincidente con el que propone el Ente recurrente, y a esa doctrina debemos atenernos por elementales razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley.
“Concluyen aquellas sentencias del Pleno:
‘En cualquier caso y en resumen, de resolverse del modo pretendido por la actora, se vulneraría la norma que establece para todos los supuestos la exigencia de orfandad absoluta, requisito que está justificado en atención a la especial situación de necesidad que contempla: la inexistencia de algún progenitor que pueda hacerse cargo del huérfano. De otra parte se establecería un trato desigual injustificado si se concediera el acrecimiento a los hijos de ex cónyuges sin derecho a pensión compensatoria y no se concediera en el caso de hijos de cónyuges actuales que no acceden a la pensión de viudedad por cualquier otra causa. Para evitar este trato diferente habría que conceder el acrecimiento en todos los casos en los que, viviendo uno de los progenitores del huérfano, dicho progenitor no hubiera causado derecho a la pensión de viudedad, lo que es manifiestamente contrario a la regulación actual que de modo inequívoco exige en todos los casos la orfandad absoluta. La trascendencia de esta innovación sería además muy amplia, pues incluiría todos los supuestos en que no se causa derecho a la pensión de viudedad por falta de cotización, ya que no se exigen periodos previos en la pensión de orfandad; se acrecería así como regla general aunque no existiera un derecho patrimonial del que pueda derivarse el acrecimiento. Además de esta forma se produciría el establecimiento de una regulación alternativa contraria a la vigente por vía de sentencia que no podría justificarse en atención a la cobertura de una situación específica de necesidad, pues la falta de concesión de la pensión compensatoria puede deberse a que el ex – cónyuge tenga recursos propios suficientes, lo que le permitiría atender al huérfano. Y si para evitar este efecto se estableciera un control de recursos, el órgano judicial estaría asumiendo de nuevo una función reguladora que no le corresponde.
Con toda probabilidad, de legeferenda, la solución más completa e integradora mientras se mantenga la vinculación entre la pensión de orfandad y la de viudedad (lo que corresponde más bien a planteamientos de un concepto de familia tradicional y no tan amplio como el actual) sería incluir en la prestación correspondiente a la primera tanto la situación que constituye orfandad absoluta de derecho -inexistencia de ambos progenitores como la que pudiéramos denominar orfandad absoluta de hecho -cuando el que quede carezca de medios suficientes equivalentes al importe de la pensión de viudedad- siendo entonces en este segundo caso necesario alegar y acreditar tal extremo para reconocer el incremento de la pensión en el porcentaje resultante de la aplicación de dicho precepto, pero lo cierto es que el tenor gramatical del mismo o sentido propio de las palabras (orfandad, según el DRAE, es ‘estado de huérfano’ y a este término lo define en su primera acepción como ‘dicho de una persona de menor edad a quien se le han muerto el padre y la madre o uno de los dos, especialmente el padre’, señalando también en torno al adjetivo ‘absoluto/a’ que equivale a ‘ilimitado’ y a ‘entero, total, completo’) apunta en el caso enjuiciado sólo a una y primera orfandad absoluta, concepto cuya hermenéutica, incluso teniendo en cuenta los elementos a los que también se refiere el art 3.1 del CC , no puede llevar a lo que la norma no dice, en lo que supondría un arriesgado ejercicio entre la interpretación propiamente dicha y la función legislativa, que en virtud del principio de separación de poderes consustancial con un Estado de Derecho, se residencia en otro poder del Estado’” (F.D. 2º) [E.T.V.].
