STS (Sala 1ª) de 6 de marzo de 2024, rec. nº 6722/2019.
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“(…) Tienen razón las partes recurridas de que el derecho material o sustantivo por el que ha de regirse la controversia es el propio del ordenamiento jurídico administrativo, en tanto en cuanto el éxito de la pretensión resarcitoria entablada depende de la apreciación de la responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria asegurada; por consiguiente, si no existe dicha responsabilidad no cabe la condena de la compañía de seguros en el ejercicio de la acción directa del art. 76 de la LCS, ya que Zúrich únicamente responde si concurre la responsabilidad patrimonial del Servei Catalá de la Salut, que es el objeto de cobertura.
Esta aplicación del derecho administrativo, por parte de los tribunales civiles, no es una cuestión extravagante al orden jurisdiccional civil, sino que se encuentra expresamente prevista en la regulación de las cuestiones prejudiciales en el art. 42.1 de la LEC, que expresamente señala que ‘[…] a los solos efectos prejudiciales los tribunales civiles podrán conocer de asuntos que estén reservados a los tribunales del orden contencioso administrativo’ ( sentencias 1519/2023, de 6 de noviembre y 169/2024, de 12 de febrero).
Ahora bien, la doctrina de la pérdida de oportunidades es común a ambas jurisdicciones y el recurrente admite que la resolución del litigio implica acudir a las leyes administrativas, por lo que abordaremos tal motivo del recurso, lo que no produce indefensión alguna a la contraparte.
En efecto, la jurisprudencia civil ha considerado indemnizable la pérdida de oportunidades ( sentencias de la Sala 1.ª de 10 de octubre de 1998, en recurso 1496/1994; 25 de octubre de 1997, en recurso 427/1995; 504/2003, de 27 de mayo; 948/2011, de 16 de enero; 227/2016, de 8 de abril y 105/2019, de 19 de febrero, entre otras), como igualmente lo ha hecho la jurisprudencia contencioso administrativa en los supuestos de responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria ( sentencias de la Sala 3.ª de 7 de septiembre de 2005, rec. 1304/2001; 26 de junio de 2008, rec. 4429/2004; 23 de septiembre de 2010, rec. 863/2008; 13 de enero de 2015, rec. 612/2013; 24 de abril de 2018, rec 665/2018, 665/2018, de 24 de abril; o más recientemente 407/2020, de 14 de mayo).
Por consiguiente, exigir la aplicación de tal doctrina jurisprudencial conforma un supuesto específico de interés casacional ( art. 477.2.3.º y 3 LEC).
En principio, hemos de aceptar que la detección tardía de una patología cuando se contaba con medios diagnósticos para apreciarla y éstos estaban indicados, conforma un supuesto de mala praxis médica en tanto en cuanto constituye una vulneración de los parámetros exigidos por la lex artis ad hoc. Como regla general las patologías no son estáticas sino dinámicas, de manera tal que, en su proceso natural, cursan en el tiempo desde cuadros clínicos más livianos, susceptibles de tratamientos más eficaces, a otros graves e irreversibles o incluso mortales. Es por ello por lo que, por regla general, el diagnóstico precoz de una enfermedad adquiere trascendencia jurídica en el ámbito resarcitorio del daño cuando la demora de alguna lo causa o agrava.
Ahora bien, para que el diagnóstico tardío sea indemnizable es preciso que haya producido un menoscabo efectivo en la salud del paciente, bajo la forma de pérdida de expectativas de vida, calidad de ésta, producción de lesiones permanentes o incluso el fallecimiento del paciente en función de las cuales debe ser indemnizado.
Es evidente, también, que constituye presupuesto indeclinable para la apreciación de la responsabilidad civil o patrimonial de la administración la existencia de una relación de causalidad entre la conducta de un sujeto de derecho y el resultado producido, y tal requisito opera tanto en los casos de responsabilidad subjetiva como objetiva, pues la diferencia entre ambas radica en el título de imputación jurídica, pero no en el vínculo que ineludiblemente debe existir entre acción u omisión y el resultado dañoso causado, pues como señala la sentencia de esta sala primera 1122/2006, de 15 de noviembre, (…) si no hay causalidad no cabe hablar, no ya de responsabilidad subjetiva, sino tampoco de responsabilidad objetiva u objetivada’ y añadimos nosotros y patrimonial de la administración.
De igual forma se expresa, como no podía ser de otra forma, la sentencia 1423/2021, de 1 de diciembre, de la Sala 3a del Tribunal Supremo cuando señala que:
‘Y, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011, respecto de los requisitos para la indemnizabilidad del daño, esto es, antijuridicidad y existencia de nexo causal, también nos recuerda la doctrina jurisprudencial, expresando que conforme a reiterada jurisprudencia (STS de 25 de septiembre de 2007, Rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido’.
Esta relación de causalidad también se exige, como no podía ser de otra forma, en los casos de aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidades, de esta manera se pronuncia la sentencia de la sala 3.ª 1177/2016, de 25 de mayo, al establecer que:
‘En el presente litigio concurren todos los requisitos para declarar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria demandada, bajo la perspectiva de la doctrina de la pérdida de oportunidad, pues existe un daño antijurídico que no existe el deber de soportar por el menor Cirilo, está acreditada la relación de causalidad entre la pérdida de oportunidad por la opción adoptada por los profesionales que asistieron el parto -que implicó desechar la opción de realizar la cesárea que también estaba indicada-, y ese daño se ha producido en el ámbito de un servicio público como es la asistencia sanitaria pública, sin que exista ninguna causa de fuerza mayor ni otros elementos que alteren, influyan o desvirtúen el nexo causal’.
La casuística forense nos ofrece casos en los que se da una situación de incertidumbre con respecto a cuáles son las consecuencias derivadas de un diagnóstico tardío de una patología imputable a una mala praxis médica, pero en las que existe una probabilidad razonable de que el curso de la enfermedad hubiera sido más beneficioso para el enfermo, con mayores oportunidades de curación, expectativas vitales, calidad de vida o cuadro residual de lesiones permanentes irreversiblemente instauradas.
Esta incertidumbre sobre la posibilidad de haber obtenido un resultado más ventajoso es uno de los elementos sobre los que se asienta la doctrina de la pérdida de oportunidades aplicable a la responsabilidad médica ya sea ésta la civil de los sujetos privados o patrimonial de la administración pública; pero, en cualquier caso, es preciso que concurra un elemento adicional de naturaleza probabilística determinante de que la chance frustrada no sea meramente quimérica, ilusoria o remota, sino, por el contrario, fundada en posibilidades serias, reales o razonables de obtener un resultado más beneficioso para el paciente de no haber mediado el diagnóstico erróneo, tardío, o demorada la aplicación de los tratamientos pautados.
En este sentido, en la sentencia de la sala 1.ª 105/2019, de 19 de febrero, señalamos que:
‘Cuando se observa cómo la teoría de la pérdida de oportunidad se aplica a las responsabilidades civiles que tienen un origen médico-sanitario, se constata que se viene aplicando a supuestos de errores o retrasos en el diagnóstico y tratamiento de dolencias, y en aquellas de falta de información o consentimiento informado. Son supuestos en los que por no existir certeza ni probabilidad cualificada del resultado final, se identificara el daño con la oportunidad de curación o supervivencia perdida por la actuación del facultativo, o por habérsele privado al paciente de su derecho a decidir si se le hubiese informado del riesgo materializado.
‘En sede de probabilidad, la sala en unos casos ha entendido que la probabilidad de que la conducta evitase el daño era muy elevada (STS 25 de junio de 2010), y concede toda la indemnización, mientras que en otros ( sentencia de 2 de enero de 2012) limita la indemnización ‘en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado’.
Ahora bien, en el caso presente, constatado el diagnóstico tardío de unos cinco o seis meses, no resulta probado que tal demora haya producido un menoscabo en las expectativas de curación de la paciente intervenida quirúrgicamente en 2011, sin que, desde entonces, conste ninguna clase de recidivas, con lo que, dado el tiempo transcurrido, se puede considerar que la tumoración ha sido superada. Tampoco afectó a la agresividad del tratamiento recibido pues la exéresis de la mama izquierda y la terapia recibida a base de quimioterapia hubieran sido igualmente las mismas. Tampoco el diagnóstico tardío es el responsable de la patología sufrida.
En definitiva, a la demandante no se le privó de expectativas de curación y mejoría, puesto que, en este concreto caso, como resulta de la sentencia del tribunal provincial, la demora fue inocua para la salud de la paciente y sus expectativas vitales, así́ como tampoco le produjo repercusiones físicas derivadas del tratamiento dispensado, dado que éste era el mismo, con sus secuelas innatas a la mastectomía practicada y reconstrucción de mama izquierda.
Por todo ello, en las circunstancias concurrentes, el recurso interpuesto no puede ser estimado”. (F.D. 4º) [P.G.P.]
