Resolución DGSJFP, de 7 de febrero de 2024
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“(…) Entrando en la cuestión de fondo, esta se reduce a determinar si para la práctica en el Registro Mercantil de una anotación preventiva de suspensión de acuerdos sociales basta con presentar el testimonio del auto no firme que así lo acuerda o, por el contrario, es preciso que el anterior venga acompañado del oportuno mandamiento del que resulte dicha circunstancia.
Comenzando por la firmeza de la resolución judicial que ordene la práctica de la anotación, dice así el artículo 157.1 del Reglamento del Registro Mercantil: ‘La anotación preventiva de las resoluciones judiciales firmes que ordenen la suspensión de acuerdos impugnados, inscritos o inscribibles, se practicará, sin más trámites, a la vista de aquéllas’.
Los recurrentes entienden que la dicción del precepto reglamentario debe ceder ante la previsión legal del inciso final del artículo 735 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: ‘Contra el auto que acuerde medidas cautelares cabrá recurso de apelación, sin efectos suspensivos’, con lo que la anotación debería practicarse aun sin que resulte su firmeza.
Pero esta afirmación no puede ser respaldada por esta Dirección General pues no debe confundirse el plano procesal y el registral ya que una cosa es el efecto no suspensivo de la apelación y otra cosa distinta es la publicidad de la medida cautelar.
Así resulta de la propia ley procedimental que en su artículo 738 relativo a la ejecución de las medidas cautelares establece lo siguiente en el último inciso de su apartado segundo: ‘Si se tratare de la anotación preventiva se procederá conforme a las normas del Registro correspondiente’.
Procede en consecuencia la exigencia de la firmeza de la resolución como hace el Reglamento del Registro Mercantil. Y es lógico que así sea pues como ha quedado expuesto, los efectos de la anotación no son los propios de un asiento provisional que no produce cierre del Registro (como ocurre con el supuesto de anotación de demanda de nulidad del artículo 156 del propio Reglamento del Registro Mercantil), sino que por el contrario causa el cierre frente a cualquier acto que traiga causa del acto suspendido (vid. Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 19 de octubre de 2020). Estos efectos, propios de los asientos de inscripción justifican la exigencia de firmeza de la resolución que lo ordene. A lo anterior hay que añadir que no basta con la existencia de la resolución judicial, pues para su eficacia es precisa la prestación y declaración de suficiencia de la caución, tal y como exige el artículo 737 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: ‘La prestación de caución será siempre previa a cualquier acto de cumplimiento de la medida cautelar acordada. El tribunal decidirá, mediante providencia, sobre la idoneidad y suficiencia del importe de la caución’.
Es cierto, como pone de relieve el escrito de recurso, que el contenido del Registro debe reflejar la realidad jurídica pero de ahí no se sigue que deba prescindirse de los requisitos determinados legalmente para garantizar los eventuales derechos de terceros y la propia coherencia del sistema, lo que nos lleva a la siguiente cuestión relativa a si basta la presentación en el registro de la resolución que contenga la medida cautelar o es preciso el mandamiento dirigido al registro que así la recoja.
(…) Como pone de relieve el artículo 738.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: ‘Acordada la medida cautelar y prestada la caución se procederá, de oficio, a su inmediato cumplimiento empleando para ello los medios que fueran necesarios, incluso los previstos para la ejecución de las sentencias’, y siempre, como hemos visto, ‘conforme a las normas del Registro correspondiente’.
Por su parte el artículo 149 de la propia ley procedimental establece que: ‘Los actos procesales de comunicación serán: (…) 5.º Mandamientos, para ordenar el libramiento de certificaciones o testimonios y la práctica de cualquier actuación cuya ejecución corresponda a los Registradores de la Propiedad, Mercantiles, de Buques, de ventas a plazos de bienes muebles, notarios, o funcionarios al servicio de la Administración de Justicia’.
Y el artículo 167.1 completa lo anterior al afirmar: ‘Los mandamientos y oficios se remitirán directamente por el secretario judicial que los expida a la autoridad o funcionario a que vayan dirigidos, debiendo utilizarse los medios previstos en el artículo 162 (…)’.
En consecuencia, el régimen previsto en la ley de procedimiento es que una vez que la resolución judicial sea dictada, corresponde al letrado de la Administración de Justicia, si se dan las circunstancias legalmente necesarias, proceder a la elaboración del mandamiento de comunicación y su remisión al registro que corresponda.
Así lo entendió esta Dirección General en su Resolución de 22 de marzo de 2017: ‘Para que la anotación pueda practicarse en el Registro Mercantil será preciso que así lo acuerde el órgano judicial competente (vid. artículo 155 del Reglamento del Registro Mercantil), y que se presente el oportuno mandamiento en los términos vistos anteriormente para el Registro de la Propiedad’, o las más reciente de 5 de marzo de 2020: ‘La mera iniciación de estos procedimientos ante los tribunales no puede motivar asiento alguno, pues es necesario que el juzgado o tribunal competente decrete la correspondiente medida preventiva o cautelar que proceda, a través de la correspondiente anotación preventiva; asiento idóneo para recogerlas en los libros registrales mediante la resolución del correspondiente órgano judicial y el consiguiente mandamiento decretando la práctica de dicha anotación’.
En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador”. (F.D. 3º y 4º) [P.G.P.]
