Inscripción de acuerdo de transformación en SL adoptado por la junta general de transformación en SL. Rechazo a dejarlo sin efecto por un acuerdo nuevo.

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Resolución DGSJFP, de 16 de enero de 2024
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“(…) Esta Dirección General ha elaborado una fundamentada doctrina sobre la eficacia y requisito de los acuerdos adoptados en junta general que tienen por objeto dejar sin efecto otro u otros acuerdos adoptados igualmente en una precedente junta general.

Dicha doctrina ha sido elaborada tanto en el ámbito de los expedientes relativos a designación de experto por el registrador mercantil con fundamento en el artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital como en sede de expedientes de recurso contra las calificaciones de los registradores.

En el caso de los primeros y en relación al supuesto previsto en el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital, esta Dirección General ha recordado en relación al acuerdo de junta general posterior de reparto de dividendo que, como ya afirmara nuestro Tribunal Supremo (vid. Sentencia de 26 de enero de 2006), es indudable que la sociedad puede ‘rectificar, desistir, arrepentirse o renunciar’ un acuerdo que previamente haya adoptado, pero siempre con pleno respeto a las normas del ordenamiento jurídico y con efectos ‘ex nunc’ pues no puede pretenderse dejar sin efecto aquellos ya producidos. Y es que, afirma la propia Sentencia: ‘No hay, en primer lugar, tal restablecimiento (de una situación anterior), sino una nueva modificación que carece de efectos retroactivos, que sólo cabe reconocer a las leyes que así lo dispongan (artículo 2.3 CC) dentro de los límites de seguridad que señala el artículo 9.3 de la Constitución (…)’.

Con mayor contundencia la Sentencia de 18 de octubre de 2012 afirma: ‘(…) la primera premisa de la que debemos partir es que nuestro sistema admite de forma expresa que las sociedades mercantiles adopten acuerdos que dejen sin efecto los anteriores, mediante la adopción de otros para revocar expresamente los adoptados o mediante la adopción de otros incompatibles. Ello, sin perjuicio de que, como indica la sentencia 32/2006, de 23 de enero, no existe un ‘derecho al arrepentimiento’ con proyección sobre derechos adquiridos por terceros e incluso por socios a raíz del acuerdo revocado (…)’.

Con base en dicha jurisprudencia y en sede de recursos contra la designación de expertos independientes al amparo del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital, esta Dirección General ha afirmado [Resoluciones de 20 de septiembre y 11 de diciembre de 2017, 8 y 31 de enero y 7 de febrero de 2018, 14 de enero y 12 y 20 de marzo de 2021, 13 de junio de 2022 y 7 de febrero (2.ª a 6.ª) y 3 de marzo de 2023], que la adopción del acuerdo posterior de reparto de dividendos no modifica el hecho de que se haya producido un acuerdo anterior de no reparto. En consecuencia, si algún socio ha ejercitado al amparo de la situación creada por el primer acuerdo su derecho de separación, dicha situación jurídica no queda enervada por el hecho de que, con posterioridad, la junta general modifique su parecer acordando el reparto de dividendo [y todo ello a salvo del supuesto especial de la Sentencia del Tribunal Supremo número 38/2022, de 25 de enero, tal y como recogieron las Resoluciones de 22 de febrero y 3 de marzo de 2023 (3.ª)].

La misma doctrina ha sido confirmada para otros supuestos del artículo 346 de la misma ley; vid. al efecto la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 17 de enero de 2018, para un supuesto de derecho de separación ejercitado como consecuencia de un previo acuerdo de transformación de sociedad anónima en sociedad de responsabilidad limitada.

(…) En sede de recursos contra la calificación de los registradores, y como puso de relieve, en general, la Resolución, de 17 de abril de 2017, de este Centro Directivo, de la doctrina jurisprudencial expuesta resulta que el acuerdo revocatorio de otro anterior no puede perjudicar ni alterar situaciones jurídicas con proyección sobre intereses de tercero, pues de otro modo quedaría en manos de la propia sociedad el ejercicio y eficacia de los derechos individuales que al socio otorga el ordenamiento jurídico.

Por su parte, la Resolución de 23 de noviembre de 2015, en un supuesto de modificación de un acuerdo de aumento del capital social en el que se alegaba error de valoración y consecuente alteración a la baja de la cifra de capital afirmó: ‘(…) lo que es terminantemente claro es que la sociedad no puede rebajar la cifra de capital social inscrito en perjuicio de terceros sin respetar para ello los requisitos previstos en la ley para la reducción del capital’, a lo que añadió la Resolución de 18 de abril de 2017 en un supuesto similar: ‘(…) la rectificación del contenido del Registro exige que el título cuya inscripción se pretenda contemple cuál de los procedimientos de reducción de la cifra de capital es por el que se ha optado, atendidas las circunstancias concurrentes. Adicionalmente, el título deberá contener las medidas de garantía que en su caso exija la norma aplicable (artículos 323 y 329 de la Ley de Sociedades de Capital), así como los requisitos de protección para terceros que se deriven (artículos 141 y 331), a fin de que el registrador Mercantil pueda llevar a cabo su calificación y el asiento solicitado y este despliegue los efectos de oponibilidad previstos en el ordenamiento’. En el mismo sentido, la Resolución de 5 de junio de 2019.

En materia de reformas estructurales, la Resolución de 3 de octubre de 2013 puso de manifiesto como ante un supuesto de modificación de los acuerdos de fusión llevados a cabo por las sociedades involucradas, la inscripción no podía llevarse a cabo sin la acreditación de que los intereses de los terceros involucrados estuviesen debidamente salvaguardados. La Resolución lo expresó del siguiente modo: ‘Cualquier modificación del acuerdo de fusión tiene en consecuencia relevancia para los acreedores porque su contenido delimita el ejercicio del derecho de oposición. Cuando la modificación del acuerdo de fusión es anterior a la publicación o notificación todavía no ha surgido el derecho de oposición, pero cuando la modificación es posterior a la publicidad o notificación es evidente la necesidad de publicar o notificar la modificación. La mera publicación o notificación de los acuerdos de fusión primeramente adoptados es insuficiente porque el derecho de los acreedores no queda salvaguardado al haber carecido de la posibilidad de conocer el contenido concreto del acuerdo de fusión definitivamente alcanzado junto a los balances de las sociedades afectadas. Culminándose el procedimiento de fusión mediante la debida escrituración de los acuerdos sociales y documentación complementaria y mediante su oportuna inscripción en el Registro Mercantil, esta no podrá llevarse a cabo sino resulta la regular adopción de los acuerdos de fusión y de modificación y la debida salvaguarda de los derechos de los acreedores’.

En esta misma materia de reformas estructurales, la pretensión de dejar sin efecto una escisión previamente inscrita provocó las siguientes afirmaciones de esta Dirección General en su resolución de 7 de febrero de 2022 (que incidía en la doctrina anteriormente formulada en la resolución de 8 de junio de 2021): ‘En el caso concreto a que este expediente se refiere, la rectificación del contenido del Registro mediante la cancelación de los asientos causados por la escisión no consiste simplemente en la reducción de capital de la sociedad beneficiaria, sino en la reposición de la situación anterior a la modificación estructural indebidamente inscrita, disipando su rastro. Y ese camino de vuelta ha de ser recorrido, desde el punto de vista formal, con los mismos requerimientos de garantía para los acreedores que el inicialmente transitado. En los procesos de escisión, la reducción de capital es un fenómeno accesorio de concurrencia no necesaria (frecuente en las sociedades escindidas), en el que la protección de acreedores no se establece en razón a su contemplación aislada, sino que se encuentra englobada dentro de las medidas tuitivas que para la modificación estructural en su conjunto prescribe el ordenamiento. El interés de los terceros no se aprecia exclusivamente en la eventual minoración de la cifra de garantía que el capital representa, sino en la transmisión patrimonial que en conjunto se lleva a cabo entre las sociedades implicadas. La protección de los acreedores en las reducciones de capital, contempladas autónomamente, se encuentra regulada, para las sociedades anónimas y limitadas, en la Ley de Sociedades de Capital (artículos 317 a 345, según sus distintas modalidades), mientras que la protección de los acreedores frente a los procesos de escisión globalmente considerados se halla disciplinada en la ley sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, concretamente en los artículos 43 y 44, por remisión del artículo 73. Por tanto, para cancelar la escisión, ambas sociedades habrían de dar trámite al derecho de oposición de acreedores en la forma regulada en esta última ley, sin perjuicio de que, por carecer de ellos, la compañía beneficiaria no lo precise’.

(…) Como resulta de las consideraciones anteriores la adopción de un acuerdo como el que dé lugar a la presente tiene importantes consecuencias tanto desde el punto de vista material como desde el punto de vista formal. En el primer sentido, porque la sociedad que lo adopta no puede pretender actuar como si el acuerdo previo de transformación en sociedad de responsabilidad limitada no hubiera existido, por lo que los efectos producidos en la esfera jurídica de socios y terceros quedan inalterados.

Desde un punto de vista formal porque la adopción del acuerdo debe reunir los requisitos previstos en el ordenamiento para producir los efectos propios de la transformación social en un tipo social distinto (convocatoria, quorum, …), y a su vez debe ir acompañado de las medidas de garantía previstas en el ordenamiento tanto para socios (derecho de información, derecho de separación, en su caso), como para acreedores (derecho de oposición).

En el supuesto de hecho que provoca la presente, la sociedad insiste en que no ha existido un acuerdo de transformación sino un acuerdo de revocación de acuerdo de transformación, buscando que los efectos jurídicos que derivan de este no le alcancen. Pero como ha quedado expuesto, ni es posible zafarse de los efectos jurídicos ya producidos en la esfera de socios y acreedores ni lo es respecto del conjunto de requisitos exigidos por el ordenamiento para que se produzca el efecto jurídico de que la sociedad vuelva a su forma original.

Procede por ello la confirmación de la nota de calificación dado que el título presentado carece de los requisitos que para su inscripción se derivan de los artículos 18 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, y 221 del Reglamento del Registro Mercantil, de aplicación, como el propio escrito de recurso reconoce habida cuenta de la fecha de adopción del acuerdo (disposición transitoria primera y disposición adicional novena del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio).

(…) Los argumentos de contrario no pueden alterar las afirmaciones anteriores.

No puede aceptarse la afirmación de que el acuerdo de dejar sin efecto otro anterior de transformación no deba cumplir los requisitos legalmente previstos para esta. De aceptar dicha afirmación se podría conseguir un efecto, la alteración de la forma jurídica de la sociedad, sin reunir los requisitos que la ley exige para que ese efecto se produzca.

Además, se produciría dicha alteración sin que se tuviese que respetar la posición jurídica que para ese supuesto la ley prevé, ya para socios ya para terceros, circunstancia que, como ha quedado acreditado, no es posible y nuestro Tribunal Supremo rechaza tajantemente. No cabe hablar de que solamente se trata de reponer a la sociedad a la situación anterior, como si se tratase de un efecto menor y distinto al propio de la transformación, porque esa modificación es, precisamente, la que nuestro ordenamiento denomina transformación social. Que determinadas resoluciones de esta Dirección General se hayan concentrado exclusivamente en la protección de terceros acreedores y no en el conjunto de requisitos precisos para hacer inscribible el efecto de modificar la forma social, no obedece sino al hecho de que ese era precisamente el objeto de los expedientes que se resolvían y no obsta para que, en los supuestos en que se planteaba la cuestión de los requisitos precisos para dejar sin efecto acuerdos previos (alteración de la cifra de capital), se afirmase la necesidad de cumplir los requisitos que para dicha alteración de la situación registral exige el ordenamiento.

Tampoco es aceptable la afirmación de que no se ha provocado ningún perjuicio a ningún acreedor, socio o tercero porque no es esta la cuestión que aquí se decide sino si el acuerdo social adoptado, en los términos que resultan del título inscribible, puede producir o no la alteración del contenido del Registro. Esta Dirección General no obstante no puede dejar de llamar la atención sobre el hecho de que del propio escrito de recurso y de la documentación presentada a inscripción resulta que la voluntad social no es otra que dejar sin efecto el derecho de separación ejercido en su día por el socio que votó en contra de la transformación de la sociedad de anónima a responsabilidad limitada.

Es igualmente inaceptable el argumento de que el efecto del acuerdo adoptado tiene efectos retroactivos sin que dicha circunstancia afecte a la sociedad, a terceros o a socios.

Es exactamente lo contrario como se ha visto al exponer la doctrina de nuestro Tribunal Supremo (y de esta Dirección General al aplicarla), y sin perjuicio de la doctrina que respecto de la declaración de nulidad de acuerdos ha dictado esta Dirección General en relación a terceros (Resolución de 2 de octubre de 2013, entre otras).

Finalmente, no puede estimarse el motivo que hace referencia a que, en cualquier caso, la sociedad ha cumplido con los requisitos legalmente establecidos para acordar la transformación de la sociedad pues o bien resultan de documentación que el registrador no tuvo a la vista a la hora de calificar (lo que impide, como ha quedado expuesto, su toma de consideración a todos los efectos), o bien no resultan del título presentado (artículo 221 del Reglamento del Registro Mercantil).

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador”. (F.D. 3º, 4º, 5º 6º) [P.G.P.]

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