Constitución de una sociedad unipersonal. Las participaciones desembolsadas por la socia única forman parte de la sociedad de gananciales. Falta de consentimiento del cónyuge.

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Resolución de la DGRN de 19 de julio de 2019 (BOE núm. 188, de 7 de agosto de 2019, pp. 86347-86351).
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“(…) 2. El defecto no puede ser confirmado. Respecto de la constitución de la sociedad el objeto propio de la inscripción en el Registro Mercantil no son los singulares negocios de asunción de las nuevas participaciones creadas, y las consiguientes titularidades jurídico–reales que se derivan de ellos, sino el hecho de que la aportación cubre la cifra del capital social (cfr., respecto del aumento del capital social, las Resoluciones de 18 de marzo de 1991, 15 de noviembre de 1995, 6 de agosto de 2014 y 10, 28 y 29 de julio de 2015). Y, desde este punto de vista, el contrato de sociedad celebrado en el presente caso es en sí mismo válido entre las partes y eficaz, aun cuando por no tener pleno poder de disposición el cónyuge aportante, el desplazamiento patrimonial es claudicante mientras el acto de aportación pueda ser anulado por el consorte.

El negocio de aportación social es indudablemente un negocio de enajenación, un acto dispositivo, habida cuenta de la alteración que comporta en el patrimonio del aportante. Así lo ha entendido el Tribunal Supremo (cfr., entre otras muchas las Sentencias de 7 de septiembre de 1998 y 25 de octubre de 1999. Como afirma en la primera de ellas, recogiendo doctrina de otras anteriores –como las de 11 de noviembre de 1970 y 3 de diciembre de 1981–, ‘si bien la aportación social no puede ser equiparada totalmente a una compraventa, sí constituye un auténtico negocio jurídico traslativo, un negocio de enajenación verdaderamente dispositivo, que por semejanza ha permitido la expresión ‘apport en societé vaut vente’, lo que explica la razón de la norma contenida en el artículo 31.2 de la Ley sobre Sociedades Anónimas, respecto a la obligación del aportante sobre la entrega y saneamiento de la cosa objeto de la aportación, en los términos establecidos en el Código para el contrato de compraventa’ –vid., actualmente, la remisión que el artículo 64 de la Ley de Sociedades de Capital contiene al régimen de la compraventa respecto de la obligación de entrega y saneamiento de la cosa aportada y respecto de la transmisión de riesgos–).

De la escritura objeto de calificación resulta que en la aportación realizada se vulnera la norma del artículo 1377 del Código Civil, que exige el consentimiento de ambos cónyuges para realizar cualquier acto dispositivo a título oneroso sobre bienes gananciales, sin que exista norma que exceptúe la enajenación de bienes muebles, como acontece con el dinero y títulos valores conforme al artículo 1384 del mismo Código. Y tal circunstancia debe ser objeto de la correspondiente advertencia por parte del notario autorizante. Ahora bien, la aportación realizada sólo por el marido no es nula de pleno derecho sino anulable por la esposa o sus herederos si no ha sido expresa o tácitamente confirmada (artículos 1322 y 1310 del Código Civil).

Pero, al no ser objeto de inscripción en el Registro Mercantil la transmisión del dominio del bien aportado, no puede el registrador denegar el acceso a aquél de una escritura como la calificada en este caso. Y es que, habiéndose realizado el desembolso del capital social, no puede calificarse como nula la sociedad (cfr. artículo 56 de la Ley de Sociedades de Capital), sin perjuicio de que en los supuestos en que la transmisión del dominio del bien aportado sea ineficaz pueda la sociedad reintegrarse por los cauces legalmente establecidos, toda vez que la declaración de nulidad es un remedio subsidiario. Así, la eventual declaración de nulidad de la aportación puede producir, o bien que la sociedad pueda seguir funcionando, porque no quede afectado el mínimo de capital requerido, o bien que la sociedad entre en un periodo de liquidación, pero no la nulidad sobrevenida, porque lo impide el citado artículo 56 de la Ley (cfr. la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2012).

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada en los términos que resultan de los anteriores fundamentos jurídicos” [P.G.P.].

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