SAP Madrid (Sección 28ª) de 4 de mayo de 2018, rec. nº 607/2018.
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“(…) El recurrente achaca a la sentencia de primera instancia que no haya tenido en consideración la infracción de los artículos 204.3 LSC, 400 LEC, 6.4 y 7.2 LEC que invocó en la demanda, pues únicamente cita el artículo 207.2 LSC. El recurrente invocó en su demanda la aplicación del principio ‘ut lite pendente nihil innovetur’, así como el fraude de ley y el abuso del derecho ex artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil. Seguidamente analizaremos la impugnación a la luz de estos preceptos.
(…) En la sentencia comentada núm. 10/2016 de esta Sala, considerábamos que el acuerdo impugnado pretendía subsanar con efectos retroactivos los ya citados acuerdos del Consejo de Administración y de ese modo neutralizar los efectos de su previsible nulidad. Literalmente, así lo expresamos.
(…) En la citada sentencia considerábamos que la sociedad demandada había incurrido en un fraude de Ley porque el designio del acuerdo impugnado era ofrecer una cobertura retroactiva al acuerdo de 27 de junio de 2011 y al posterior de 7 de enero de 2013 que trae causa del mismo. De este modo, sin respetar el principio ‘ut lite pendente nihil innovetur’, se pretendía impedir que las decisiones del Consejo dejaran de producir efectos en cualquier caso.
(…) Lo que hemos de plantearnos en este momento es si el acuerdo de la Junta General de 24 de marzo de 2014, aquí impugnado, reproduce el fraude de Ley apreciado en nuestra sentencia anterior o por el contrario, se trata de un acuerdo distinto que debe ser respetado. Debemos significar que en el momento de adopción del acuerdo de la Junta General de 24 de marzo de 2014, seguía pendiente el litigio existente sobre la nulidad de los acuerdos adoptados por el Consejo de Administración de ZED de fechas 27 de junio de 2011 y 21 de julio de 2011 antes referidos. Actualmente, esta Sala ya ha resuelto el recurso de apelación interpuesto sobre el particular, en nuestra sentencia núm. 179/2017 de 7 de abril, en la que hemos confirmado la nulidad de tales acuerdos, desestimando así el recurso planteado frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 10 de Madrid en fecha 6 de febrero de 2015.
(…) Es claro que el acuerdo de ‘aprobación’ es diferente conceptualmente del acuerdo aprobado y se dicta en una fecha diferente, como también lo es que el acuerdo de ‘ratificación’ es diferente del acuerdo ratificado y se dicta en una fecha diferente. Pero tanto la aprobación, como la ratificación son acuerdos que se dictan para dar carta de naturaleza a lo hecho en un momento anterior. Es decir uno y otro se dictan con el designio de atribuir efectos retroactivos a lo acordando, atribuyendo a lo ya realizado una cualidad que antes no tenía. El acuerdo de aprobación, como el de ratificación, no tienen por objeto la apertura de un nuevo proceso de ampliación de capital, en el que hipotéticamente habría que computar nuevos plazos de suscripción de capital. Lo que realmente se pretende es dar cobertura legal a un proceso de ampliación de capital que ya está finalizado y que, al tiempo de adopción de tal acuerdo, estaba sujeto a un procedimiento de impugnación en trámite. Por consiguiente, la respuesta que debe dar la Sala en este caso es la misma que ya hemos dado en relación a la impugnación del acuerdo de la Junta General de 6 de abril de 2013 y en consecuencia, procede estimar en este punto la demanda, anulando el acuerdo cuarto adoptado en la Junta General de 24 de marzo de 2014 por existencia de fraude de Ley.” (F.D. 2º) [P.R.P.]
