Negativa a inscribir acuerdo estatutario que vulnera el derecho de preferencia de los socios. La subsanación de acuerdos puede realizarse por motivos formales, pero no sustantivos o de orden material.

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Resolución de la DGRN de 20 de diciembre de 2019 (BOE núm. 66, de 14 de marzo de 2020, pp. 25226-25246)
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“(…) En esencia, la registradora fundamenta su negativa a la inscripción solicitada en que los acuerdos adoptados, relativos a la situación del capital social existente el 15 de septiembre de 2014, tienen que contener necesariamente un pronunciamiento en cuanto a los efectos que la nulidad declarada tiene sobre determinados asientos posteriores; en que aun cuando existe la posibilidad de sustituir válidamente un acuerdo por otro de idéntico contenido, este mecanismo sanatorio encuentra su ámbito de aplicación en los supuestos en que la ineficacia de la decisión social sustituida lo sea por motivos formales, mientras que cuando los defectos son de orden material o sustantivo, como ocurre en este caso, lo que debe producirse es una alteración de la voluntad social, materializada en una nueva decisión asamblearia; y ese nuevo acuerdo social debe ajustarse a los requisitos que la ley establece para adoptarlo (entre ellos el relativo al balance que sirva de base a la reducción del capital) atendiendo a la situación del momento en que se apruebe en este momento la reducción de capital.

(…) El problema radica, en nuestro Derecho, en un extendido y a veces mal formulado así como equivocado entendimiento de la supuesta eficacia radical y retroactiva o ‘ex tunc’ de la declaración judicial de nulidad de los acuerdos sociales impugnados. Frente a lo que algunos presuponen, la sentencia declarativa de nulidad no produce de manera automática u ‘ope legis’ una especie de radical ‘restitutio in integrum’ societaria o automático regreso al estado de cosas anterior al acuerdo anulado ni tan siquiera a efectos internos. Como bien expone el recurrente en su escrito de recurso, no cabe extender en este ámbito el régimen jurídico común de la nulidad y anulabilidad de los negocios jurídicos. No puede obviarse la existencia en la sociedad de dos planos, el contractual y el organizativo, y que los sucesivos actos organizativos adoptados por la sociedad, una vez sea declarada nula la causa jurídica de los mismos, deben ser convalidados o regularizados conforme a las reglas y principios propios del ordenamiento societario y con pleno respeto al principio de seguridad jurídica recogido en el artículo 9.3 de la Constitución. En definitiva: no es posible la aplicación poco meditada del brocardo ‘quod nullum est nullum effectum producit’.

(…) Sentado lo anterior y reiterando que no cabe trasvasar, sin más, al campo societario los conceptos de ineficacia propios de la teoría general del negocio jurídico y en especial del contrato, debe tenerse en cuenta que la legislación societaria se inspira en dos grandes principios: el de la seguridad jurídica, que trata de hacerse efectivo mediante el sometimiento de los actos de nacimiento de las sociedades y sus modificaciones al control notarial y registral, ejercido en el ámbito respectivo por profesionales cualificados en el conocimiento del ordenamiento jurídico; y el de la seguridad del tráfico, que trata de hacerse realidad mediante la regulación de determinados supuestos de apariencia en la que pueden confiar los terceros por cuanto que el ordenamiento los protege (caso, p. ej. de la sociedad irregular o de la sociedad nula).

Precisamente, la protección del tercero, muy conectada con la seguridad jurídica y la seguridad del tráfico, es la que exige que el perfil de la nulidad en el Derecho de sociedades sea diferente del que le confirió el legislador decimonónico en el Código Civil (de radicales perfiles como es bien sabido); ideas, por lo demás, claramente asentadas en trabajos prelegislativos de tanto calado como el proyectado artículo 214-16 de la Propuesta de Código Mercantil elaborada por la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación (objeto de informe en el Consejo de Ministros de 30 de mayo de 2014), que establece, en relación con la inscripción en el Registro Mercantil de la sentencia o del laudo estimatorio lo siguiente: ‘(…) 2. Cuando el acuerdo impugnado estuviese inscrito en el Registro Mercantil, la sentencia o el laudo que estime la acción determinará, además, la cancelación de la inscripción, así como la de todos los asientos posteriores que resulten manifiestamente contradictorios con ella’.

5. Admitida una posible convalidación de acuerdos sociales en línea con lo declarado por este Centro Directivo en su citada Resolución de 2013 (vid., en la misma línea, la Resolución de 4 de julio de 2016) y en las decisiones jurisprudenciales anteriores, debe afirmarse que tal convalidación tiene efectos ‘ex tunc’ con independencia de la conducta procesal de las partes, y por esa línea discurren las importantes novedades sobre la materia introducidas por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo.

Respecto de tal cambio legislativo, al igual que antes de la reforma, el primer párrafo del artículo 204.2 de la Ley de Sociedades de Capital establece que no procede la impugnación cuando el acuerdo social haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro, distinguiéndose ahora según que el nuevo acuerdo haya sido adoptado válidamente antes o después de que se hubiera interpuesto la demanda de impugnación (del primero), precisando la norma en uno y otro caso su régimen procesal. Asimismo es criterio general que la novedad más relevante de tal reforma es haber eliminado la distinción entre acuerdos nulos y anulables, por entenderse que esta distinción resultaba extraña a las categorías correspondientes en la teoría del negocio jurídico, superándose así una distinción tradicional, de modo que ahora solo hay acuerdos impugnables y para todos el plazo de caducidad ha quedado fijado en un año, con una única salvedad respecto de los acuerdos contrarios al orden público, que ni caducan ni prescriben.

6. En la teoría del contrato, la anulabilidad hace referencia a un tipo especial de nulidad por vicio del consentimiento o falta de capacidad que se distingue de la nulidad por la persona legitimada para hacerla valer, y tradicionalmente en el Derecho de sociedades la distinción entre acuerdos nulos y anulables se basó exclusivamente en las reglas infringidas por el acuerdo y las consecuencias de la infracción, algo que se reflejaba en la legitimación para impugnar los acuerdos y el plazo para hacerlo. La reforma, como se ha indicado anteriormente, acaba con la distinción y unifica los plazos para la impugnación y la legitimación para impugnar, generalizando el plazo de un año para todos los acuerdos impugnables que se establece en el nuevo artículo 205.1, según el cual la acción de impugnación de los acuerdos sociales caducará en el plazo de un año, salvo que tenga por objeto acuerdos que por sus circunstancias, causa o contenido resultaren contrarios al orden público, en cuyo caso la acción no caducará ni prescribirá. Cuestión diferente es la relativa a los que, tradicionalmente caracterizados como inexistentes, no pueden sobrevivir con el paso del tiempo, toda vez que nunca se ha dudado que un acuerdo inexistente, por ejemplo un acuerdo ‘inventado’ o simulado absolutamente, es un acuerdo cuya impugnación no caduca (piénsese en acuerdos adoptados en sedicentes juntas universales).

El nuevo artículo 204.2 establece que cuando la revocación o sustitución hubiere tenido lugar después de la interposición de la demanda, ‘el juez dictará auto de terminación del procedimiento por desaparición sobrevenida del objeto’, rectificándose así, en relación con el segundo de los supuestos (la impugnación de acuerdos sociales una vez iniciado un proceso judicial), el criterio jurisprudencial anterior, que se oponía a la admisión de la revocación o sustitución del acuerdo en tales casos por aplicación del principio ‘ut lite pendente nihil innovetur’, conforme al cual carecen de eficacia las innovaciones introducidas después de iniciado el juicio en el estado de los hechos o de las personas o de las cosas que hubieren dado origen a la demanda. Este supuesto es ahora compatible con la posibilidad de subsanar (siempre que sea posible) la causa de impugnación, prevista tradicionalmente en la legislación societaria (vid. artículo 115.3, párrafo segundo, de la Ley de Sociedades Anónimas) y que el artículo 207.2 de la Ley de Sociedades de Capital mantiene inalterada. De esta forma -se ha dicho- la norma considera el supuesto de la subsanación diferente al de la sustitución del acuerdo impugnado por otro (artículo 204.2) y lo hace porque conceptualmente son diferentes, ya que la subsanación no supone necesariamente la desaparición del acto impugnado, sino de la causa de impugnación, aunque el efecto será el mismo: subsanada la causa de impugnación (por ejemplo, un requisito de forma) el proceso termina.

7. Como ha puesto de relieve esta Dirección General (vid. Resoluciones de 26 de julio y 26 de octubre de 2016) ‘la Ley de Sociedades de Capital recoge en su artículo 204.2 la posibilidad de sustituir válidamente un acuerdo por otro de idéntico contenido, mecanismo sanatorio que encuentra su ámbito de aplicación en los supuestos en que la ineficacia de la decisión social sustituida lo sea por motivos formales, pues cuando los defectos sean de orden material o sustantiva, la decisión corporativa idónea para enervar su eventual impugnación habrá de ser de sentido inverso a la característica de la sustitución, es decir, en lugar de producirse una confirmación de la voluntad social dirigida a reparar los defectos formales de un acuerdo social previo, lo que debe producirse es una alteración de esa voluntad, materializada en una nueva decisión asamblearia que prive de vigencia a la anterior, ya sea a través de una retractación pura y simple, ya sea por medio de una acuerdo de contenido objetivamente incompatible, fórmula que se encuentra igualmente contemplada en el artículo 204.2. La eficacia retroactiva de los acuerdos de subsanación encuentra refrendo normativo en el efecto preclusivo sobre la acción de impugnación que el artículo 204.2 de la Ley de Sociedades de Capital vincula precisamente a la existencia de un acuerdo de sustitución o revocación. Dicha eficacia retroactiva deberá entenderse sin perjuicio de los principios que informan el Registro Mercantil y no perjudicará los derechos adquiridos por terceros (cfr. artículo 20 del Código de Comercio)’.

8. En el presente caso, los defectos que dieron lugar a la nulidad de los acuerdos eran de orden material o sustantiva. Y, en cuanto a la motivación de los acuerdos expresada en los títulos calificados y las alegaciones de la recurrente en el sentido de que los acuerdos cuya inscripción se solicita se han adoptado para dar cumplimiento a lo declarado en las sentencias referidas, debe tenerse en cuenta que en las mismas, propiamente, no se impone la adopción de tal acuerdo sino que determina las condiciones que tendrían que haber cumplido el acuerdo impugnado para que no tuviera tacha de nulidad alguna. Por ello, cobra sentido las consideraciones expresadas respecto del mismo caso por la Resolución de esta Dirección General de 6 de junio de 2019: ‘Y si como consecuencia de la inscripción de la sentencia firme de declaración de nulidad de acuerdos (previa a la cancelación de los asientos posteriores contradictorios) resulta una situación que no responda a las exigencias de coherencia y claridad que la legislación sobre el Registro Mercantil demanda, corresponderá a quienes a ello están obligados instar la adopción de acuerdos necesarios para ejecutar la sentencia de nulidad y regularizar la situación jurídica de la sociedad respecto de los actos y relaciones jurídicas afectados. De este modo los administradores deberán convocar a los socios a una junta que resuelva adoptar las medidas adecuadas para regularizar la situación en que se encuentra la sociedad y al objeto de adecuar su situación a lo previsto en el contenido de la sentencia recaída (vid. Resoluciones de 30 de mayo de 2013 y 30 de junio de 2014)’.

Debe, por tanto, confirmarse el criterio de la registradora al exigir que el acuerdo de reducción de capital con simultaneo aumento del mismo cumpla con los requisitos legalmente establecidos a los que se refiere en su calificación y se regularice la situación de la sociedad respecto de otros actos y relaciones afectados, especialmente el relativo a la reducción por pérdidas y simultáneo aumento del capital social hasta la cifra de 650.500 euros (acuerdo aprobado el 30 de abril de 2015, después de los acuerdos impugnados y declarados nulos), así como la reducción del capital en 278.530 euros -por condonación de dividendos pasivos- acordada el 24 de agosto de 2017, que constan en los asientos registrales (inscripciones 23.ª y 26.ª), en los que la sociedad favorecida por la nulidad declarada no pudo ejercer los derechos que le habrían correspondido como consecuencia de las acciones privilegiadas que en los acuerdos que ahora se pretende inscribir se le atribuyen. De lo contrario, como afirma la registradora en su calificación se vería frustrada la tutela judicialmente concedida a la sociedad ‘Sadim Inversiones S.A.’. Por lo demás, esa regularización pendiente no podrá llevarse a cabo desconociendo los derechos de titulares de las acciones creadas mediante el aumento de capital anulado y el posteriormente realizado podían actuar con base en la confianza legítima de que su relación societaria estaba válidamente constituida.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la calificación impugnada. [P.G.P.]

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