Negativa a inscribir un acuerdo de modificación de estatutos por vicio en la convocatoria y falta de representación de los socios que forman una comunidad hereditaria.

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Resolución de la DGSJFP de 23 de mayo de 2022 (BOE núm. 141, de 14 de junio de 2022, pp. 81392-81399)
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“(…) Segundo. El Sr. Notario levantó acta de la reunión con la lista de asistentes tal y como le fue facilitada. Sin embargo, al requerir días después la titulación de las participaciones, observó que esa mitad de capital pertenece a un proindiviso y redactó diligencia aclarando dicha circunstancia; dado que el proindiviso no había nombrado representante único para ejercer el derecho de voto, en la diligencia citada expuso que ‘habría que dar por no representado al 50% del capital social’ y presente o representado el otro cincuenta por ciento del capital social, y por tanto por válidamente constituida la Junta General y por válidos los acuerdos adoptados, con los siguientes porcentajes…

(…) Tercero. Señala la Calificación recurrida que En el caso que finalmente se dé por asistente a un 50% de capital, es necesario que se acredite la convocatoria a todos los socios, debiéndose tener en cuenta, según lo manifestado, que ésta no puede hacerse individualmente, sino como integrantes de una comunidad hereditaria, la que en base al artículo 126 de la Ley de Sociedades de Capital, ha de designar un único representante para esas participaciones que conforman el 50% del capital social.

(…) 2. A la vista de las circunstancias reseñadas, debe tenerse en cuenta que la distribución de competencias en las actas notariales de junta se recoge en el artículo 102 del Reglamento del Registro Mercantil al regular su contenido obligatorio. Respecto de los extremos que afectan a este expediente, dispone en la fracción 1.2.a que el notario dará fe ‘de la declaración del Presidente de estar válidamente constituida la Junta y del número de socios con derecho a voto que concurren personalmente o representados, y de su participación en el capital social’. A ello, hay que añadir la prohibición de efectuar valoraciones jurídicas impuesta en el apartado 3 del mismo artículo reglamentario al ordenar que ‘en ningún caso el notario calificará la legalidad de los hechos consignados en el instrumento’.

De la lectura de los textos transcritos se desprende con claridad que el notario, en un acta de junta, debe limitarse a dar fe de las declaraciones que el presidente efectúe sobre los asistentes y su participación en el capital, por lo que carece de atribuciones para extender, por su propia iniciativa, una diligencia que altere el contenido de esas manifestaciones, y menos aún para valorar las consecuencias de ese cambio, atribuyéndole unos efectos jurídicos determinados. Es más, el documento en que funda su diligencia (la escritura de manifestación y aceptación de herencia por la que seis de los socios adquieren determinadas participaciones en proindiviso, otorgada en 2005) ni siquiera acredita de manera indubitada que la situación de proindiviso ordinario se mantenga más de dieciséis años después, cuando se celebra la junta.

(…) Dejando aparte la improcedente extensión de la referida diligencia por parte del notario, las circunstancias de hecho puestas de manifiesto en ella han trascendido a la escritura de elevación a público de acuerdos sociales y, por tanto, han sido objeto de calificación.

3. Por las razones expuestas, no puede tomarse en consideración la improcedente y extemporánea diligencia extendida por el notario, modificativa de las declaraciones de la presidenta de la junta general sobre los asistentes a ésta y sobre las mayorías con las que fueron adoptados los acuerdos. Y, de no existir discordancias entre las declaraciones de la presidenta que constan en el acta notarial de la junta y las declaraciones del administrador otorgante de la escritura de elevación a público de los acuerdos, la cuestión por resolver respecto a este último título estribaría, por tanto, en la consideración que debe merecer, en orden a la asistencia y voto, la concurrencia a una junta general de todos los comuneros integrantes de un condominio ordinario sobre determinadas participaciones sociales, cuya asistencia ha contado con el beneplácito del administrador que ejerció la presidencia y del resto de socios, y el porcentaje de capital que representan se han tenido en cuenta para el cómputo del capital presente o representado, alcanzando el 100%.

La jurisprudencia y la doctrina de este Centro Directivo han venido contemplando la fórmula de ‘unificación subjetiva’ establecida en el artículo 126 de la Ley de Sociedades de Capital (y de los preceptos similares que lo precedieron) como una carga impuesta al socio en interés de la sociedad, entre otras razones, con la finalidad de evitar que los desacuerdos entre los miembros de la comunidad ordinaria afecten a la via societaria (Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril de 1960 y 11 de junio de 1982 y las Resoluciones de 4 de junio de 1999, 10 de diciembre de 2020 y 14 de abril de 2021). Por el contrario, cuando las participaciones están integradas en una herencia indivisa, debe tenerse en cuenta que forman parte de un patrimonio sujeto a un régimen de titularidad colectiva que se proyecta sobre la masa patrimonial en su conjunto y no sobre cada uno de los bienes que la componen, de manera que, como ha declarado el Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de noviembre de 2004, 12 de junio de 2015 y 12 de noviembre de 2020) es la comunidad hereditaria, y no cada coheredero, la que ostenta la condición de socio, de manera que el ejercicio de los derechos correspondientes deberá ejercitarse por quien se halle facultado para representar transitoriamente a la comunidad hereditaria como socio (Resoluciones de esta Dirección General de 10 de diciembre de 2020 y 14 de abril de 2021).

(…) Lo que ocurre es que, como ha quedado expuesto, existe discordancia insalvable entre lo declarado por la presidenta de la junta según consta en el acta notarial de ésta y lo manifestado -y certificado- por el administrador que otorga la escritura de elevación a público de los acuerdos sociales, puesto que no coinciden las mayorías por las que han sido adoptados tales acuerdos. Por ello, tales discrepancias hacen inviable la inscripción en los términos solicitados.

En virtud de los expuesto, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación impugnada”. [M.E.N.]

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