Resolución de la DGSJFP de 24 de octubre de 2019 (BOE núm. 281, de 22 de noviembre de 2019, pp. 128908-128918)
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“(…) Mediante la escritura objeto de la calificación impugnada se eleva a público el acuerdo adoptado en junta general de una sociedad anónima por el que se modifican los estatutos sociales, de modo que se dispone que ‘no constituirá causa de separación de los accionistas la falta de distribución de los dividendos fijados en el artículo 348 bis (apartados 1 y 4) de la Ley de Sociedades de Capital’. Dado que el acuerdo no fue aprobado por todos los socios, a la socia que votó en contra de aquél se le reconoció el derecho a separarse de la sociedad, conforme al apartado 2 del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital, que podría ejercitar en el plazo de un mes a contar desde la recepción de la comunicación sobre tal derecho. El reconocimiento de este derecho de separación del accionista que no votó a favor de la modificación estatutaria se sometió también a votación, con idéntico resultado. En la referida escritura se hace constar que el mismo día de la celebración de la junta general que adoptó tal acuerdo de modificación estatutaria se notificó a la accionista que no votó a favor del mismo el derecho de separación que se asiste, que no ha ejercitado.
El registrador suspende la inscripción solicitada porque considera que debe votarse tanto sobre la supresión de la causa de separación legal por falta de distribución de beneficios como –previamente– sobre si se reconoce o no a los socios discrepantes con tal modificación estatutaria un derecho de separación específico cuyo régimen concreto debe determinarse por la junta misma, y el reconocimiento de este último derecho de separación debe ser también incluido en el orden del día de la junta.
El recurrente alega, en síntesis, que el derecho de separación que se reconoce al socio que vota en contra de la supresión del derecho de separación por falta de reparto de dividendos constituye una causa legal y no estatutaria de separación, por lo que no es necesario que conste en el orden del día de la junta y su régimen es el establecido en general en el artículo 348 de la Ley de Sociedades de Capital.
(…) Entre las modificaciones introducidas en el citado artículo 348 de la Ley de Sociedades de Capital por la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, interesa en este expediente la que determina expresamente el carácter dispositivo de la norma, al admitir que en los estatutos se suprima o modifique la causa legal de separación a que se refiere dicho precepto. Por lo demás, dicha supresión o modificación estatutaria requiere consentimiento de todos los socios, en consonancia con la exigencia respecto toda modificación estatutaria que afecte a los derechos individuales de los socios (cfr., entre otros, los artículos 89, 291, 292 –éste siquiera sea por analogía, por referirse únicamente a sociedades de responsabilidad limitada–, 347.2 y 351 de la Ley de Sociedades de Capital). No obstante, para evitar el abuso de las minorías –que con su negativa a prestar su consentimiento podrían impedir la supresión o modificación de la referida causa de separación– se arbitra por el legislador un sistema de tutela alternativo como es el reconocimiento del derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor de tal acuerdo de modificación estatutaria (sistema que se enmarca en el más general que contempla el derecho de separación como medida para proteger a la minoría frente al carácter vinculante de los acuerdos adoptados por la mayoría, bien cuando supongan una modificación de elementos básicos de la configuración de la sociedad –objeto, plazo de duración, transformación, etc.–bien por alterar derechos de los socios de especial relevancia –transmisibilidad de sus derechos, mayorías de decisión, etc.–, entre otros supuestos; y, en general, para evitar vinculaciones opresivas). Y la interpretación de esta última medida tuitiva es lo que constituye el objeto de controversia en el presente expediente.
Respecto de dicha interpretación, debe tenerse en cuenta como antecedente prelegislativo de la norma la Proposición de Ley para modificar el citado artículo 348 bis presentada por el Grupo Parlamentario Popular en el Congreso de los Diputados el 28 de noviembre de 2017, la cual –aun retirada posteriormente el 11 de septiembre de 2018– justificaba una disposición idéntica a la actualmente vigente del apartado 2 del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital en los siguientes términos: ‘Se condiciona la aplicación del artículo a la ausencia de disposiciones estatutarias en sentido contrario; así, será una norma dispositiva más que imperativa y se aplicaría el principio de autonomía de las partes que recoge el artículo 28 LSC. Simultáneamente, se exige unanimidad para la aprobación de dichas disposiciones estatutarias, reconociendo, en su defecto, el derecho de separación de los socios que hayan votado en contra (asimilándolo a otras causas de separación previstas en el artículo 346 LSC)’.
Si la norma objeto de debate en este recurso es entendida a la luz de tal precedente, así como atendiendo a los criterios hermenéuticos gramatical, lógico y teleológico no cabe sino confirmar el criterio mantenido por el recurrente. El reconocimiento explícito del derecho de separación que en la junta general se ha hecho en favor de la socia que ha votado en contra de la modificación estatutaria de supresión del ‘ius separationis’ por falta de distribución de dividendos tiene inequívoca base en la norma legal y esta circunstancia tiene como consecuencia que tal reconocimiento no requiera una mención específica en el orden del día de la junta (a mayor abundamiento, el complemento de la convocatoria solicitado por la misma socia minoritaria revela que no se le ha impedido que tuviera un cabal conocimiento de tal reconocimiento como uno de los asuntos sobre los fue llamada a pronunciarse). Y, por la misma razón, no puede entenderse que exista falta de determinación del derecho de separación reconocido por la mayoría en favor de la socia discrepante, pues se fija claramente el plazo de su ejercicio y –precisamente por tener base legal ese reconocimiento– los demás aspectos de su régimen jurídico tienen acomodo en las normas generales sobre el derecho de separación (cfr. artículos 348, 349 y 353 a 359 de la Ley de Sociedades de Capital).
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada”. [M.V.S.]
