Negativa de inscripción de acuerdos sociales por considerar a la sociedad nula de pleno derecho al no haberse adaptado a la Ley 2/2005, de 15 de marzo, de sociedades profesionales.

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Resolución de la DGSJFP de 11 de abril de 2022 (BOE núm. 107, de 5 de mayo de 2022, pp. 62954-62975)
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“1. Mediante la escritura cuya calificación es objeto del presente recurso se elevan a público determinados acuerdos sociales (cese de administradores, cambio del sistema de representación y nombramiento de administrador único) de la sociedad Sotocal Asesores, S.L.».

El registrador fundamenta su negativa a practicar la inscripción solicitada en que, a su juicio, la sociedad tiene objeto profesional (‘asesoramiento fiscal, contable y laboral a empresas’) y, al no haberse adaptado a la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, dicha sociedad ha quedado disuelta de pleno derecho, habiendo quedado reflejado en la hoja registral, de modo que para inscribir tales decisiones sociales deberá presentarse, bien el acuerdo de liquidación de la sociedad, bien el acuerdo de reactivación de la sociedad y, simultáneamente, su adaptación a la citada Ley 2/2007, o bien la reactivación de la sociedad y, simultáneamente, la modificación del objeto social, suprimiendo las actividades profesionales que el mismo contiene.

(…) Por lo demás, cabe recordar que, a la luz de los pronunciamientos del Tribunal Supremo en su Sentencia de 18 de julio de 2012, esta Dirección General (vid. Resoluciones de 5 y 16 de marzo, 2 de julio y 9 de octubre de 2013, 4 de marzo y 18 de agosto de 2014, 20 de julio de 2015, 11 de enero, 17 de octubre y 16 de diciembre de 2016, 2 de marzo, 5 y 24 de abril, 14 de junio, 22 de noviembre y 21 de diciembre de 2017, 9 de enero, 28 de mayo, 19 de junio, 18 de julio, 9 de octubre y 5 de diciembre de 2018 y 12 de junio y 18 de diciembre de 2019) ha sentado una consolidada doctrina sobre los casos en que, ante las dudas que puedan suscitarse cuando en los estatutos sociales se haga referencia a determinadas actividades que puedan constituir el objeto, bien de una sociedad profesional, con sujeción a su propio régimen antes dicho, bien de una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación, debe exigirse para dar ‘certidumbre jurídica’ la declaración expresa de que se trata de una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación, de tal modo que a falta de esa expresión concreta deba entenderse que en aquellos supuestos se esté en presencia de una sociedad profesional sometida a la Ley imperativa 2/2007, de 15 de marzo. No obstante, si tal exigencia está plenamente justificada en el momento de constitución de la sociedad –o modificación del objeto social– debe actuarse con mayor cautela por el registrador Mercantil a la hora de apreciar el incumplimiento de la citada disposición transitoria primera de la Ley 2/2007 y practicar en consecuencia la cancelación de la hoja registral. Por ello, solo cuando por los documentos presentados a calificación o por los asientos registrales pueda el registrador apreciar tales circunstancias deberá practicar el correspondiente asiento de cancelación de la hoja registral. Pero, como ha quedado expuesto, una vez cancelados tales asientos, no puede decidirse sobre tal cancelación en un recurso como el presente.

(…) el artículo 370 de la Ley de Sociedades de Capital, hace referencia a la mera circunstancia de que la sociedad entra en disolución por la concurrencia del supuesto previsto en la Ley sin que sea preciso una previa declaración social al respecto. De este modo se distingue la disolución de la sociedad derivada de un acuerdo societario (meramente voluntario, artículo 368 de la Ley de Sociedades de Capital, o provocado por la concurrencia de causa de disolución, exart 362 de la propia ley), de aquellos otros supuestos en que la disolución se produce ipso iure al concurrir el supuesto previsto legalmente (por ejemplo, disposición transitoria primera de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales).

Esta operatividad automática no implica empero que el período de liquidación que se abre con la disolución revista características distintas de aquellos supuestos en que la disolución se produce a consecuencia de un acuerdo social (vid. Resolución de 11 de diciembre de 1996). Por ello este Centro Directivo ha reiterado en numerosas ocasiones que la apertura de la fase de liquidación a consecuencia de la disolución de pleno derecho de la sociedad respeta la persistencia de su personalidad jurídica hasta que se produzca la conclusión ordenada de las relaciones jurídicas pendientes de acuerdo al régimen jurídico que hoy recogen los artículos 371 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital (vid., por todas, Resolución de 12 de marzo de 2013).

(…) No existe problema conceptual que imponga que una sociedad de capital disuelta de pleno derecho no pueda ser reactivada siempre que se respeten los límites establecidos legalmente en el artículo 370 de la Ley de Sociedades de Capital. Imponer la liquidación forzosa de la sociedad cuando existe una voluntad de continuar su actividad no sólo resulta económicamente irracional, sino que carece de un fundamento jurídico que lo justifique.

Según la literalidad del texto del artículo 370 de la Ley de Sociedades de Capital (y de su precedente, el artículo 106 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada), para las sociedades disueltas de pleno derecho ‘no podrá acordarse la reactivación (…)’; afirmación que viene precedida por la que establece que la junta de la sociedad disuelta podrá acordar el retorno a la vida activa de la sociedad. Y es que cuando la sociedad está disuelta ipso iure por causa legal o por haber llegado el término fijado en los estatutos ya no cabe un acuerdo social sino que lo procedente, si se desea continuar con la empresa, es la prestación de un nuevo consentimiento contractual por los socios que entonces ostenten dicha condición. No otra cosa resulta del artículo 223 del Código de Comercio cuando afirma: ‘Las compañías mercantiles no se entenderán prorrogadas por la voluntad tácita o presunta de los socios, después que se hubiere cumplido el término por el cual fueron constituidas; y si los socios quieren continuar en compañía celebrarán un nuevo contrato, sujeto a todas las formalidades prescritas para su establecimiento, según se previene en el artículo 119’. Cobra así sentido la afirmación del artículo 370 de la Ley de Sociedades de Capital que, lejos de imponer una liquidación forzosa contra la voluntad de los socios, se limita a delimitar el supuesto de reactivación ordinaria, al que basta un acuerdo social, de este otro que exige un consentimiento contractual de quien ostente aquella condición.

(…) 3. Por las consideraciones que anteceden, no puede estimarse el recurso interpuesto, si bien debe recordarse al registrador su obligación de extremar las cautelas a la hora de valorar las diferentes situaciones de hecho que puedan determinar si la actividad de la sociedad es o no la propia de una sociedad profesional que, por no haberse adaptado a la Ley 2/2007, deba ser objeto de la cancelación registral por haber quedado disuelta de pleno derecho.

Por lo que se refiere a las sociedades constituidas antes de la entrada en vigor de la Ley 2/2007, que no podían ‘per se’ y como ente abstracto realizar actividades atribuidas por ley a determinados profesionales, una definición estatutaria de su objeto social como la de la sociedad a que se refiere la calificación impugnada no sirve, sin más, para reputarlas como sociedades profesionales stricto sensu (…). Por ello, sociedades con una definición estatutaria del objeto social como la del presente caso únicamente están obligadas a la adaptación a la Ley 2/2007 si el ejercicio de las actividades profesionales es realizado por su cuenta y directamente bajo su razón o denominación social, de modo que sea a ellas imputable tal ejercicio, constituyéndose así en centro subjetivo de imputación del negocio jurídico que se establece con el cliente o usuario, atribuyéndoles los derechos y obligaciones que nacen del mismo.

(…) Por ello, dados los limitados medios con los que para dicha apreciación puede contar en el reducido marco del procedimiento registral (el contenido del documento presentado y el contenido del Registro, exclusivamente, según el artículo 20 de Código de Comercio), toda vez que, como ha quedado expuesto, la determinación de la existencia de la obligación de adaptación a la Ley 2/2007 requiere un análisis fáctico de la forma de ejercicio de la actividad social, ajeno a lo que pueda resultar de la escritura pública y de los asientos registrales, debe concluirse que, habida cuenta de las drásticas consecuencias que la cancelación registral comporta, y a falta de documento (vgr., resolución judicial en procedimiento contradictorio) o asiento registral en el que conste objetiva y fehacientemente el carácter profesional de la sociedad de que se trate, no podrá el registrador practicar el asiento de cancelación de la hoja registral de la sociedad sin observar las exigencias básicas de todo procedimiento y las derivadas el principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos y de interdicción de la indefensión procesal (cfr. artículos 22.4 y 24.1 de la Constitución), de las cuales resulta que el titular registral afectado por práctica del asiento –en este caso el de cancelación–, cuando no conste su consentimiento auténtico, debe ser parte o tener, al menos, legalmente la posibilidad de intervención en el procedimiento determinante de ese especifico asiento.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la calificación del registrador”. [M.E.N.]

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