STS (Pleno), de 22 de diciembre de 2022, rec. nº 3104/2019
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“(…) En el desarrollo del motivo, la parte recurrente alega, resumidamente, que la sentencia recurrida declara probado que existió una promoción entre los clientes de Banco Santander, mediante un documento publicitario de presentación, para la constitución de unas sociedades de inversión inmobiliaria, diseñadas por el banco y denominadas REIS. El objeto era la inversión en bienes inmuebles para su arrendamiento, con la gestión por una sociedad gestora de instituciones de inversión colectiva propiedad del banco. La sentencia infringe los mencionados preceptos legales, al conferir a las sociedades de inversión REIS la naturaleza jurídica de sociedades ordinarias y no de Instituciones de Inversión Colectiva (en adelante IIC), por lo que su constitución fue contraria a norma imperativa y nulas las aportaciones sociales efectuadas.
2.- El segundo motivo de casación denuncia la infracción del art. 14 LIIC, en relación con los arts. 1, 2 y 35 LIIC y el art. 6.3 CC.
Al desarrollar el motivo, la parte recurrente aduce, sintéticamente, que el Banco Santander promovió un producto de inversión para captar fondos de clientes e invertirlos en bienes inmuebles para su arrendamiento y esta actuación estaba sometida a la imperativa reserva de actividad prevista en los mencionados preceptos LIIC. Al no apreciar la nulidad derivada de la infracción de dicha normativa imperativa, la sentencia recurrida no es ajustada a Derecho, puesto que las sociedades REIS se constituyeron en contravención a normas de obligado cumplimiento, debiendo restituirse a las demandantes los capitales invertidos en tales sociedades.
3.- El tercer motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 43 y 44 RIIC.
En el desarrollo del motivo, la parte recurrente argumenta, resumidamente, que la sentencia recurrida infringe la prohibición de promocionar entre el público las sociedades REIS como sociedades de inversión libre inmobiliaria y no como sociedades de inversión colectiva. De modo tal que se constituyeron unas sociedades con un objeto social que está reservado legalmente a las sociedades de inversión colectiva.
TERCERO.- Decisión de la Sala. Desestimación de los tres primeros motivos por plantear cuestiones que exceden del ámbito del litigio
1.- La demanda, al igual que ahora el recurso de casación, argumenta que las partes (sociedades demandantes y banco demandado) realizaron un negocio complejo de inversión, que las demandantes consideran sometido a la normativa de servicios de inversión (por su fecha, regulación pre-MiFID) y en el que no se habrían cumplido los requisitos legales para su celebración, por lo que solicitan la nulidad de la operación financiera en su conjunto, por infracción de normas imperativas, y la restitución de las prestaciones.
Sin embargo, de darse lugar a lo pretendido en los tres primeros motivos de casación y, con ello, a lo solicitado expresamente en la demanda (véase la literalidad del suplico reproducido en los antecedentes de hecho), debería declararse la nulidad de las aportaciones dinerarias a unas sociedades anónimas y, consecuentemente, la nulidad de tales sociedades, o alternativamente, su disolución por no alcanzar la cifra de capital mínimo, o la obligación de las sociedades REIS de realizar unas reducciones del capital social para adaptarlo a las devoluciones de las aportaciones de las demandantes. Y ello no es posible en este procedimiento, porque las sociedades REIS, con personalidad jurídica propia, en cuanto que constituidas en escritura pública e inscritas en el Registro Mercantil, ni han sido demandadas, ni se ha dirigido pretensión alguna contra ellas, ni por consiguiente pueden ser condenadas en este litigio a su nulidad, disolución o reducción de su capital social, que es lo que necesariamente conllevaría la estimación de lo pretendido en la demanda.
2.- En la demanda se relata expresamente que la operación financiera objeto de litigio consistió en la captación de capital de los clientes (las sociedades mercantiles demandantes) para destinarlo a la realización de unas aportaciones dinerarias para la constitución de unas sociedades anónimas con un capital social de cien millones de euros cada una, denominadas REIS. Y aunque la propia demanda lo obvie, al referirse solamente a los arts. 6.3 y 1303 CC, no podemos dejar de lado las previsiones de los arts. 56 y 57 de la Ley de Sociedades de Capital sobre nulidad de las sociedades, en particular el art. 56.1 e), en cuanto que lo que vienen a postular las demandantes es la nulidad de las sociedades REIS por ilicitud de su objeto.
Sobre esta base, no podemos ignorar que los efectos de la sentencia por la que se declarase la nulidad de una sociedad anónima, como lo son las sociedades REIS, a lo que necesariamente abocaría la estimación de estos tres motivos de casación y de la demanda, difieren sustancialmente de los propios de la declaración de nulidad de los contratos de intercambio (en este caso, el contrato de inversión). El carácter plurilateral organizativo del contrato de sociedad justifica que, atendidos los intereses en juego, los efectos resultantes de su nulidad se aparten de los propios de la invalidez los contratos de cambio. La declaración judicial de nulidad del contrato de sociedad no resulta entonces en la obligación de restitución a la situación anterior a la celebración del negocio, sino que se procede a la extinción de la sociedad. Producida la declaración de nulidad de la sociedad se conservan, por tanto, los efectos organizativos propios del contrato de sociedad inscrito y se mantiene la personalidad jurídica de la sociedad viciada a los efectos de proceder a su liquidación.
Como declaramos en la sentencia 916/2002, de 10 de octubre:
‘el régimen de la nulidad societaria responde a la Directiva 68/151/CEE, que en gran medida lo desvincula de la nulidad contractual para, prescindiendo de efectos retroactivos, asimilarlo o aproximarlo a un supuesto de disolución con posterior liquidación, beneficiando así la seguridad del tráfico y la protección de los terceros por haberse manifestado ya una sociedad en el tráfico bajo apariencia de regularidad formal sujeta a su vez a control notarial y registral’.
3.- Pues bien, resulta evidente que todas estas consecuencias de orden societario que, aun planteadas de manera más o menos implícita en la demanda, comportarían la estimación de las pretensiones anulatorias de las demandantes no pueden adoptarse sin que se haya dirigido pretensión alguna contra las sociedades anónimas afectadas -las sociedades REIS-, que en ningún momento han sido parte en este procedimiento. Como dice el último inciso del art. 5.2 LEC, las pretensiones de tutela jurisdiccional civil deben dirigirse ‘frente a los sujetos a quienes haya de afectar la decisión pretendida’.
Lo que supone que los tres primeros motivos de casación deban ser desestimados. (F.D. 2º, 3º) [P.G.P.]
