Compatibilidad de la agravante de abuso superioridad y el delito de robo con armas.

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STS (Sala 2ª) de 21 de septiembre de 2021, rec. nº 10074/2021.
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“(…) En relación al delito de robo con violencia o intimidación, nuestra doctrina jurisprudencial mayoritaria ha rechazado apreciar esta circunstancia agravante en virtud de una doble circunstancia que se proyecta sobre el fundamento de la agravación. De un lado, porque configurada la agravación como una alevosía menor, esta sólo sería predicable de los delitos contra las personas y debería ser extraña a supuestos en los que el bien jurídico protegido es el patrimonio. De otro, porque en cualquier delito de robo con violencia o intimidación existe una situación de desequilibrio a favor del ejecutor de la acción como consecuencia de la propia dinámica de comisión de los hechos, de modo que las circunstancias que sustentan la agravación están ínsitas en la actuación conforme con el tipo penal aplicado. Por todo ello, hemos considerado que para evitar la vulneración del principio del «non bis in ídem», la agravación sólo debería aplicarse como agravante en la sanción de los actos de violencia física realizados con ocasión del robo (…), más aún cuando las circunstancias fácticas que sustentan el constatado desequilibrio entre el autor y su víctima, determinan por sí mismas la aplicación del tipo penal agravado de robo, uso de arma o instrumento peligroso o conducen a despreciar que concurra la menor entidad de la violencia que justificaría la aplicación del subtipo atenuado del artículo 242.4 del Código Penal.

(…)

Es cierto que la reciente doctrina de esta Sala admite, aun de forma excepcional y con matices, la compatibilidad entre el robo con violencia y la agravante de abuso de superioridad (…). Sin embargo, hemos expresado que la superioridad no puede venir dada por el uso del arma, dado que ya se ha valorado específicamente al aplicar la modalidad agravada de robo con uso de armas o instrumentos peligrosos, admitiendo que puede proceder del elevado número de agresores unido al uso de una violencia sobreabundante, siempre actuando con un criterio de singularidad

(…)

La sentencia impugnada rechazó la pretensión que ahora se reitera resaltando que la sentencia de instancia había fundamentado la agravación en que intervinieron tres asaltantes armados de sendos cuchillos, dos de ellos de gran tamaño. Consideró la sentencia impugnada que se cumplían los requisitos jurisprudenciales de la agravación, por concurrir una superioridad personal (dada la diferencia numérica de los autores del delito en relación con la víctima) e instrumental (al hacer uso los autores de armas blancas frente a la víctima que estaba desarmada).

Sin embargo, la conjunción de elementos en los que se hace descansar la agravación es inexistente, pues ninguna consideración punitiva puede derivar de la superioridad instrumental cuando se ha aplicado el subtipo agravado de uso de arma. De otro lado, en lo relativo a la única superioridad que puede tener trascendencia para la apreciación que analizamos, esto es, la superioridad personal, no sólo estuvo marginalmente contemplada a efectos de punición al rechazarse que la violencia presentara una menor entidad a los efectos del artículo 242.4 del Código Penal, sino que no ofrece una morfología o número de responsables que le haga sobresalir sustancialmente de cualquier supuesto de coparticipación. Estas circunstancias, y que no concurra en los hechos una excesiva e innecesaria redundancia en la violencia que pueda cimentar la agravación, pues las lesiones derivadas del asalto, además de haber sido penadas separadamente, no precisaron para su curación ningún tipo de tratamiento médico o quirúrgico y sanaron en el escaso tiempo de quince días, determina que la aplicación de la agravación introduzca un exceso de punción enfrentado a la proscripción del bis in ídem (…)” (F Dº 4) [A.C.T.].

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