Algunas reflexiones acerca de la STJUE de 9 de julio de 2020 sobre los pactos novatorios en materia de cláusulas suelo

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Autora: Carolina del Carmen Castillo Martínez (España). Magistrado-juez titular del Juzgado de Instancia nº 4 de Castellón. Doctora en Derecho. Profesora Titular de Derecho Civil (excedente). Profesora Asociada de Derecho Civil. Universitat de València Académica de número de la Real Academia Valenciana de Jurisprudencia y Legislación.

Resumen: La Sentencia del Tribunal Justicia de la Unión Europea de 9 de julio de 2020 viene a dar respuesta a las cinco preguntas que, en su cuestión prejudicial, plantea el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Teruel acerca de la validez de los acuerdos novatorios en el contexto de las cláusulas suelo, sentando doctrina jurisprudencial sobre esta materia acerca de la cual ya se había pronunciado previamente nuestro Tribunal Supremo en sus Sentencias de 16 de octubre de 2017, en el sentido de considerar nula la cláusula suelo acordada como consecuencia del pacto novatorio y, posteriormente, las de 11 de abril de 2018 y 13 de septiembre de 2018 en un sentido contrario, declarando que el acuerdo novatorio era válido. Se trata de una resolución tan esperada como comentada insistentemente tras su publicación, en atención, sin duda, tanto a su fundada relevancia sustantiva -por la doctrina jurídica que consolida y que resulta de incuestionable aplicación, y su repercusión económica- como a su transcendencia procedimental -por la consecuencia del levantamiento de suspensiones procedimentales que su dictado supone, acordadas a resultas del pronunciamiento del Tribunal de Luxemburgo-. En el presente trabajo revisaré la doctrina contenida en la STJUE en su parangón con la previamente declarada por nuestro Tribunal Supremo, a los efectos de concluir cuál es su incidencia respecto del criterio mantenido por nuestro Alto Tribunal en sus Sentencias de 11 de abril de 2018 y 13 de septiembre de 2018.

Palabras clave: hipoteca; cláusula suelo; pacto novatorio; consumidor; interés remuneratorio; variabilidad del interés.

Abstract: The Sentence of the Court of Justice of the European Union of July 9, 2020 comes to answer the five questions that, in its preliminary question, the Court of First Instance and Instruction No. 3 of Teruel asks about the validity of the new agreements in the context of the floor clauses, establishing jurisprudential doctrine on this matter about which our Supreme Court had previously ruled in its Judgments of October 16, 2017, in the sense of considering the agreed floor clause null as a consequence of the novation agreement and, subsequently, those of April 11, 2018 and September 13, 2018 in the opposite direction, declaring that the novation agreement was valid. It is a long-awaited and insistently commented resolution after its publication, in attention, no doubt, both to its well-founded substantive relevance – due to the legal doctrine that it consolidates and which results from unquestionable application, and its economic repercussion – as well as its procedural significance. -by the consequence of the lifting of procedural suspensions that its dictation supposes, agreed as a result of the ruling of the Luxembourg Court-. In this paper I will review the doctrine contained in the STJUE in its comparison with the one previously declared by our Supreme Court, in order to conclude what its incidence is with respect to the criterion maintained by our High Court in its Judgments of April 11, 2018 and September 13, 2018.

Key words: mortgage; floor clause; new agreement; consumer; remunerative interest; interest variability.

Sumario:
I. Consideración previa.
II. La doctrina del Tribunal Supremo sobre la validez del pacto transaccional sobre la cláusula suelo.
III. Supuesto de hecho y cuestiones prejudiciales planteadas ante el TJUE.
IV. La STJUE de 9 de julio de 2020 y su respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas.
V. Incidencia de la doctrina del TJUE sobre el criterio del TS.

Referencia: Rev. Boliv. de Derecho Nº 31, enero 2021, ISSN: 2070-8157, pp. 132-159.

Revista indexada en LATINDEX, ESCI (ISI-Thomson Reuters), CIRC, ANVUR, REDIB, REDALYC, MIAR.

I. CONSIDERACIÓN PREVIA.

Tras la STS 9 mayo 2013, por la que se fija doctrina sobre las cláusulas suelo de los préstamos hipotecarios celebrados con consumidores y el control judicial de su posible carácter abusivo, y muy señaladamente durante el período inmediatamente posterior a su dictado, fueron numerosas las entidades financieras que plantearon a sus prestatarios un acuerdo novatorio del préstamo hipotecario primigenio, por cuya virtud se venía a pactar una cláusula de modificación a la baja respecto del tipo porcentual en que quedaba fijado el interés remuneratorio convenido en el préstamo hipotecario, estableciéndose en otra estipulación la renuncia del prestatario a reclamar por los intereses remuneratorios satisfechos de más hasta la fecha de la referida cláusula de renuncia y en aplicación de la originaria cláusula suelo. Sobre este particular, inicialmente la STS 16 octubre 2017, declaró nula la cláusula suelo acordada como consecuencia del pacto novatorio, si bien posteriormente la STS 11 abril 2018, resolvió en sentido contrario, declarando que el acuerdo novatorio era válido, resultando que esta última doctrina, reiterada en la STS 13 septiembre 2018, no resultó acogida por la totalidad de nuestras Audiencias Provinciales, algunas de las cuales, contra el criterio del Alto Tribunal, justificaron la nulidad del pacto novatorio en la vulneración de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, que conducía a la conclusión contraria.

En el contexto descrito el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Teruel, entre otros, mediante Auto de 26 de junio de 2018, planteó cuestión prejudicial ante el TJUE, comprensiva de hasta cinco preguntas, que es la resuelta por la STJUE 9 julio 2020, resolución tan esperada como comentada insistentemente tras su publicación, en atención, sin duda, tanto a su fundada relevancia sustantiva -por la doctrina jurídica que consolida y que resulta de incuestionable aplicación, y su repercusión económica- como a su transcendencia procedimental -por la consecuencia del levantamiento de suspensiones procedimentales que su dictado supone, acordadas a resultas del pronunciamiento del Tribunal de Luxemburgo-.

Y es que la STJUE 9 julio 2020 viene a resolver las cinco cuestiones planteadas por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Teruel, relativas a la validez de los acuerdos novatorios de las cláusulas suelo. En el presente este trabajo revisaré la doctrina contenida en la STJUE en su parangón con la previamente declarada por nuestro Tribunal Supremo, a los efectos de concluir cuál es su incidencia respecto del criterio mantenido por nuestro Alto Tribunal en sus Sentencias de 11 de abril de 2018 y 13 de septiembre de 2018.

II. LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE LA VALIDEZ DEL PACTO TRANSACCIONAL SOBRE LA CLÁUSULA SUELO.

Sin perjuicio de considerar posteriormente la doctrina que permite concluir la STJUE 9 julio 2020, en su contraste con la previamente declarada por nuestro Tribunal Supremo, y precisamente a los efectos de realizar atinadamente el anunciado parangón, es por lo que resulta de interés revisar la doctrina de nuestro Alto Tribunal acerca de la validez del pacto transaccional sobre la cláusula suelo.

Atendiendo al señalado propósito, cabe reiterar que, ciertamente las SSTS 11 abril 2018 y 13 septiembre 2018 supusieron una rectificación de la doctrina contenida en la STS 16 octubre 2017, que declaraba que los pactos novatorios de las cláusulas suelos participan la misma nulidad que la cláusula suelo original por aplicación de la previsión contenida en el artículo 1208 del Código Civil, a cuyo tenor “la novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad solo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen”. Específicamente, la STS 11 abril 2018, vino a declarar la validez de dichos pactos en la medida en que participaban de la naturaleza transaccional, siempre y cuando la señalada transacción no pudiera ser tachada de falta de transparencia, considerando la inaplicabilidad a tales convenios del ya antedicho artículo 1208 del Código, al entender que los referidos pactos no constituyen una novación extintiva sino tan sólo integran la alteración de un elemento contractual que repercute en la proyección que alcanza a una relación obligatoria válida como es la de abonar los intereses remuneratorios. Y, en el mismo sentido, la STS 13 septiembre 2018 vino a establecer que el pacto novatorio litigioso era válido y no podía quedar sometido a los controles de transparencia y abusividad, toda vez que las cláusulas que lo integraban habían sido negociadas individualmente.

Consideremos con mayor detenimiento la STS 11 abril 2018, primera de las resoluciones apuntadas y también la primera que sentó ampliamente, por parte de nuestro Alto Tribunal, doctrina al respecto.

En su revisión resulta que el supuesto fáctico sometido al enjuiciamiento del Tribunal encuentra su origen en la perfección de dos préstamos hipotecarios concertados durante el año 2007, en los que se había convenido un suelo del 4’25%, posteriormente elevado al tipo porcentual del 4’5 %. Más tarde, en el año 2014, entre las partes se suscribe un “contrato de novación modificativa del préstamo”, que dispone que “con efectos desde la próxima cuota de préstamo…, el tipo mínimo aplicable de interés será el 2’25 %, en sustitución del convenio inicialmente” (estipulación 1ª). Y, por otra parte, en ese mismo convenio, “las partes ratifican la validez y vigor del préstamo, consideran adecuadas sus condiciones y, en consecuencia, renuncian expresa y mutuamente a ejercitar cualquier acción frente a la otra que traiga causa de su formalización y clausurado, así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, cuya corrección reconocen” (estipulación 3ª). Como ya anticipé, el contrato firmado contiene también una declaración manuscrita, de puño y letra del prestatario, que resulta del tenor siguiente: “soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2’25 % nominal anual”.

En su resolución entiende el Alto Tribunal que el acuerdo perfeccionado en 2014 no puede reputarse nulo. Y ello por considerar que no se trata de un acuerdo novatorio, sino de una transacción en toda regla, ya que mediante el pacto se pretende prevenir una controversia judicial acerca de la posible tacha de abusividad de la cláusula suelo contenida en el contrato primigenio. En consecuencia, la Sala considera que al supuesto no le resulta de aplicación la doctrina declarada por el mismo Tribunal Supremo en su previa STS de 16 de octubre de 2017, toda vez que en el supuesto entonces enjuiciado las partes no proyectaban la asunción de mutuas concesiones recíprocas de naturaleza transaccional, sino más bien equilibrar el tipo porcentual del interés remuneratorio fijado en el préstamo suscrito por el demandante con el tipo de interés previsto en los demás préstamos concedido a los adquirentes de esa misma promoción inmobiliaria por la misma entidad crediticia. A mayor abundamiento se declara que siempre una transacción debe considerarse que es válida, incluso en el supuesto de que la obligación preexistente a la misma y acerca de la cual concurre un litigio pudiera resultar nula. Y así, se concluye que la transacción no vulnera la previsión legal que le afecta, toda vez que nos hallamos ante un supuesto evidente en que la materia objeto de la estipulación es disponible, sin reservas, por las partes. En definitiva, para el Alto Tribunal, la transacción sometida a su consideración, tiene por contenido una recíproca concesión realizada entre las partes a los efectos de impedir un futuro enfrentamiento judicial mediante un litigio que, por la misma transacción, se impide. Y así, resulta que la entidad financiera que podía beneficiarse de una cláusula suelo fijada inicialmente en el 4’25% (posteriormente, 4,5%), admite una reducción del suelo inicial que llega hasta el 2’25%, resultando que, por su parte los prestatarios, admiten asumir un suelo más bajo con el propósito de impedir el litigio que constituiría el presupuesto necesario para conseguir una eventual declaración judicial de abusividad de la cláusula suelo, ciertamente no pretendida desde el principio.

El Alto Tribunal aprueba “el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción”, y matiza que se han cumplido los requisitos de información que exige el control de transparencia, toda vez que “los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario”. En este sentido, la sala declara que “el cumplimiento de estos deberes de trasparencia en este caso viene acreditado porque, en un contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013, era notoriamente conocido no sólo la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto mediante la reducción del suelo al 2,25%, y para acreditarlo transcriben de puño y letra el texto en el que se afirma lo siguiente: «Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,25% nominal anual»”, incidiendo en que “las circunstancias temporales y el modo en que los consumidores manifestaron de forma manuscrita su conformidad con un suelo del 2,25% ponen en evidencia que el banco, previamente a la firma de la transacción, cumplió con las exigencias de trasparencia y que sus clientes consumidores conocían los términos de la transacción y las implicaciones económicas y jurídicas que conllevaban”. De ello resulta que “las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido”.

En definitiva, la Sala considera que el acuerdo “novatorio” perfeccionado entre la entidad financiera y el prestatario consumidor no es en sí una verdadera novación sino que más bien participa de la naturaleza de un pacto transaccional y, puesto que no nos hallamos ante una novación, no resulta de aplicación la doctrina declarada en la STS 16 octubre 2017, en la que se argumentaba que la cláusula suelo era nula de pleno derecho y, en consecuencia, la declarada nulidad absoluta asimismo alcanzaba a la novación modificativa de la estipulación, de conformidad con la previsión contenida en el artículo 1208 del Código Civil. A pesar de lo anteriormente expuesto, resulta cuanto menos muy llamativo que el Tribunal Supremo no deje de considerar que ese pacto calificado de “transaccional” se encuentre conformado por una serie de estipulaciones que claramente se califican como de predispuestas, al no haber sido negociadas individualmente por la entidad bancaria con el prestatario consumidor y que, por tal circunstancia, deben quedar sometidas a los preceptivos controles de necesaria aplicación para poder concluir la validez de una cláusula predispuesta en contratos celebrados con consumidores y que, como es bien sabido, son los controles de (i) incorporación, (ii) contenido y, finalmente si fuera el caso, (iii) transparencia. Y, con precisa referencia al control de transparencia, la Sala considera que las estipulaciones atinentes a la fijación del nuevo suelo y a la renuncia por el prestatario a las acciones que le competen contra la entidad financiera, que indiscutiblemente recaen sobre el objeto principal del contrato, superan ese control de transparencia toda vez que el prestatario, con carácter previo a la celebración del pacto subsiguiente, era conocedor de las consecuencias tanto jurídicas como económicas que se le podían derivar del mismo.

III. SUPUESTO DE HECHO Y CUESTIONES PREJUDICIALES PLANTEADAS ANTE EL TJUE.

El supuesto fáctico que fundó la cuestión prejudicial planteada ante el TJUE por parte del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Teruel se articuló sobre los hechos siguientes.

Con fecha 23 de diciembre de 2011, un prestatario que reunía la condición de consumidor quedó subrogado en el préstamo promotor del bien inmueble adquirido, cuyas estipulaciones albergaban una cláusula limitativa del interés remuneratorio variable con un techo del 9’75% y un suelo fijado en el tipo porcentual del 3’25%. Posteriormente, en fecha 4 de marzo de 2014, los contratantes alteraron el contenido del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, rebajando el porcentaje de la cláusula suelo al 2’35%. El contenido del pacto novatorio perfeccionado contenía una cláusula del tenor siguiente: “Las partes ratifican la validez y vigor del préstamo, consideran adecuadas sus condiciones y, en consecuencia, renuncian expresa y mutuamente a ejercitar cualquier acción frente a la otra que traiga causa de su formalización y clausulado, así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, cuya corrección reconocen”.

En definitiva, las partes incorporaron una cláusula por la cual se reconocía la validez de lo convenido, con renuncia recíproca al futuro ejercicio de acciones basadas en las estipulaciones asumidas o por las liquidaciones y abonos efectivamente realizados que se asumen como correctamente verificados. Pero es que, además, el prestatario consumidor asumió, con expresión manuscrita, ser consciente y entender que “el tipo de interés del préstamo nunca bajaría del 2’5 % nominal anual”.

A pesar de lo estipulado, el prestatario planteó demanda interesando la declaración de abusiva de la cláusula suelo incluida en el contrato de préstamo hipotecario y la condena de la entidad de crédito a suprimirla y también a devolverle las cantidades indebidamente abonadas en virtud de la misma desde la fecha de suscripción del concreto contrato de préstamo, alegándose al respecto que el convenio novatorio se encontraba viciado de nulidad como consecuencia de la eficacia propagadora de la nulidad de la cláusula suelo originaria.

Así las cosas, por Auto 26 junio 2018, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de Teruel planteó petición de decisión prejudicial ante el TJUE, en cuya fundamentación se desarrollaba la circunstancia de que, tras la STS 9 mayo 2013, Ibercaja Banco principió un proceso de renegociación de las cláusulas suelo en los contratos de préstamo hipotecario previamente celebrados, razón que conducía a la duda acerca de que la renegociación de una cláusula abusiva pudiera resultar compatible con el principio declarado en el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, por cuya virtud las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Pero es que, además, en la cuestión que se suscita se plantea la consideración acerca de que el mismo pacto novatorio cumpliera con los requisitos de transparencia fijados por el Tribunal Supremo, al no constar informados los consumidores de “las pérdidas que el prestatario podía sufrir como consecuencia de la aplicación de la nueva cláusula «suelo» y la imposibilidad del prestatario de recuperar las pérdidas sufridas de este modo, debido a la renuncia a ejercitar cualquier acción judicial contra la entidad de crédito acreedora”.

Sintéticamente, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de Teruel considera que la doctrina contenida en la STS de 11 de abril de 2018 puede ser contraria a la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, razón por la que plantea una cuestión prejudicial ante TJUE, mediante el precitado Auto de 26 de junio de 2018. La cuestión prejudicial suscitada ante el Tribunal de Luxemburgo comprende cinco preguntas, que se refieren, en esencia, a las materias siguientes: (i) si la nulidad de la cláusula suelo inicial alcanza al acuerdo novatorio perfeccionado con posterioridad (pregunta 1); (ii) si las cláusulas del llamado pacto novatorio pueden considerarse cláusulas no negociadas individualmente en un contrato con consumidores (pregunta 2); (iii) si la nueva cláusula por la que se fija el interés remuneratorio supera el control de transparencia material (pregunta 4); y (iv) si la estipulación por la cuál el consumidor renuncia al ejercicio de derechos supera el control de transparencia material (pregunta 3) y, asimismo, (v) pasa el control de contenido (pregunta 5).

En el marco descrito, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de Teruel plantea ante el TJUE las señaladas preguntas que formula en los términos siguientes.

Primera. Si el principio de no vinculación de las cláusulas nulas (art. 6 de la Directiva 93/13/CEE) debe extenderse también a los contratos y negocios jurídicos celebrados sobre esas cláusulas con posterioridad, como lo es el enjuiciado contrato de novación. Y si, en consecuencia, dado que la nulidad radical implica que dicha cláusula nunca existió en la vida jurídica-económica del contrato, puede concluirse que los actos jurídicos posteriores y sus efectos sobre aquella cláusula, esto es, el contrato de novación, también desaparece de la realidad jurídica, debiendo considerarse como inexistente y sin ningún efecto.

Segunda. Si los documentos modificativos o transaccionales de cláusulas no negociadas susceptibles de no superar los controles de falta de abusividad y transparencia, pueden participar de la naturaleza de condiciones generales de la contratación a efectos de lo dispuesto en el artículo 3 de la Directiva 93/13/CEE, afectándoles las mismas causas de nulidad que a los documentos originales novados o transigidos.

Tercera. Si la renuncia a las acciones judiciales contenida en el contrato de novación debe ser también nula, en la medida en que en los contratos que suscribían los clientes no se informaba a los mismos de que estaban ante una cláusula nula ni tampoco del dinero o importe económico que tenían derecho a percibir como devolución por los intereses abonados a consecuencia de la imposición inicial de las “cláusulas suelo”, de lo que se infiere que el cliente asume una renuncia a demandar sin haber sido previamente informado por la entidad acerca de aquello a lo que renuncia ni al montante económico que ello le supone.

Cuarta. Si, analizando el contrato de novación modificativa al amparo de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo y de los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE, la nueva cláusula suelo incluida en el contrato vuelve a adolecer de falta de transparencia, al reiterar la entidad financiera su incumplimiento en orden a los criterios de transparencia dispuestos en la STS 9 mayo 2013, y no informar al cliente del verdadero coste económico de dicha cláusula en su hipoteca, de manera que pudiera conocer el tipo de interés -y la cuota que del mismo se deriva- que tendría que pagar en el caso de aplicarse la nueva cláusula suelo y el tipo de interés -y su consecuente cuota- que tendría que abonar en el supuesto de no aplicarse cláusula suelo alguna y, no obstante, se aplicase el tipo de interés convenido en el préstamo hipotecario sin limitación a la baja-. En definitiva, se trata de determinar si, al imponer el documento calificado como novación sobre las cláusulas suelo, la entidad financiera estaba obligada al cumplimiento de los controles de transparencia dispuestos en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE y, por consiguiente, debió informar al consumidor acerca del importe exacto o cantidades en las que se le había perjudicado al aplicársele las cláusulas suelo, y también el interés aplicable en el supuesto de no existir dichas cláusulas y, si al no haberlo hecho, tales documentos también adolecerían de la consabida tacha de nulidad.

Quinta. Si el clausulado de acciones incluidas en las condiciones generales de contratación del contrato de novación puede considerarse una cláusula abusiva por su contenido en el marco del artículo 3, apartado 1, en relación con el Anexo de cláusulas abusivas y, en concreto, con la letra q) de ese Anexo, toda vez que limitan el derecho de los consumidores al ejercicio de los derechos que pueden nacer o revelarse después de la firma del contrato, como ocurrió con la posibilidad de reclamar la devolución íntegra de los intereses pagados.

En el ámbito procedimental seguido ante el Tribunal de Luxemburgo, el iter sucedido se compone por los datos de que la Comisión Europea presentó sus Observaciones en fecha 16 de noviembre de 2018, resultando que el 30 de enero de 2020, el Abogado General Henrik Saugmandsgaardoe presentó sus esperadas conclusiones, para el 9 de julio de 2020 llegar a publicarse la STJUE en este controvertido asunto C-452/18 (XZ contra Ibercaja Banco, S.A).

IV. LA STJUE DE 9 DE JULIO DE 2020 Y SU RESPUESTA A LAS CUESTIONES PREJUDICIALES PLANTEADAS.

En su Sentencia de 9 de julio de 2020 el TJUE viene a dar respuesta a las cinco cuestiones planteadas en el sentido siguiente.

A la primera. Se plantea si la falta de transparencia de la cláusula suelo originaria alcanza al pacto posterior.

Y es que, si la cláusula suelo primigenia es nula, por falta de transparencia, debe precisarse si esa tacha de nulidad se proyecta igualmente al acuerdo posterior, con independencia de la calificación que al mismo se le otorgue. En definitiva, la cuestión obliga a pronunciarse acerca de la compatibilidad entre el principio de efectividad de la Directiva, el efecto no vinculante de las cláusulas abusivas y el efecto disuasorio.

Sobre este punto, el Juzgado de Teruel específicamente pregunta:

“1) Si el principio de no vinculación de las cláusulas nulas (artículo 6 Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril) debe extenderse también a los contratos y negocios jurídicos posteriores sobre esas cláusulas, como lo es el contrato de novación.
Y si, dado que la nulidad radical implica que dicha cláusula nunca existió en la vida jurídica-económica del contrato, puede concluirse que los actos jurídicos posteriores y sus efectos sobre aquella cláusula, eso es, el contrato de novación, también desaparecen de la realidad jurídica, debiendo considerarse como inexistente y sin ningún efecto”.

El Tribunal de Luxemburgo responde a esta primera pregunta en los §21 a §30 de la Sentencia que revisamos, en la que se declara que, en virtud del artículo 6.1 de la Directiva de cláusulas abusivas, no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato (§22). Acerca de si el consumidor puede expresar su consentimiento válido sobre la modificación de una cláusula potencialmente abusiva y, con ello, renunciar a los efectos de su nulidad, si conocía el carácter no vinculante de la misma y las consecuencias de la renuncia, el Tribunal de Luxemburgo comienza explicando “en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor” (§23), precisando que incumbe al juez nacional abstenerse de aplicar las cláusulas abusivas, salvo si el consumidor se opone a ello (§24). No obstante, posteriormente precisa que la protección de los consumidores “comprende la facultad de renunciar a hacer valer sus derechos”, siempre que el propio consumidor manifieste su voluntad siendo consciente del carácter no vinculante de la cláusula abusiva, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula (§25). Por consiguiente, el consumidor puede elegir no hacer valer el sistema de protección previsto en la Directiva 93/13/CEE (§26), así como oponerse a su aplicación (§23). En todo caso, el TJUE subraya que únicamente podrá entenderse que el consumidor ha prestado su consentimiento válido e informado a este respecto si “en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba” (§29), y este extremo debe ser considerado por el juez nacional.

En atención a lo expuesto, el TJUE, pasando por alto la cuestión de si cabe entender que existe un consentimiento libre con relación a una renuncia supuestamente informada suficientemente pero inserta en una cláusula que no ha sido negociada individuamente, responde a la primera de las preguntas planteadas en el sentido de que “el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional” (§30 y fallo).

Sobre el aspecto que en esta primera pregunta se considera nuestro Alto Tribunal nada tenía declarado en su más reciente jurisprudencia. En efecto, la STS 11 abril 2018 en ninguno de sus pronunciamientos se expresa sobre este punto, aunque sí que se contiene una explicación al respecto en el voto particular emitido en dicha resolución por el magistrado Francisco Javier Orduña Moreno, en el que se defiende que de los artículos. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE, así como del principio de efectividad recogido en la misma, y también del efecto no vinculante de la cláusula abusiva y del efecto disuasorio, cabe colegir que las cláusulas abusivas se rigen por su propio criterio de ineficacia, vinculante de manera ineludible para todos los Estados miembros, que en el caso de las estipulaciones tachadas de abusividad es la categoría de ineficacia contractual más severa de todas, esto es, la nulidad de pleno derecho o radical improductividad de efectos jurídicos, y que se proyecta, como a su naturaleza corresponde, en una perspectiva “temporal”, determinante de la imposibilidad de limitar en el tiempo las consecuencias de la nulidad, y también en una perspectiva “material”, de la que se deriva que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva trae como consecuencia la ineficacia de los actos que encuentren causa directa en esa cláusula. En consecuencia, la declaración de nulidad (que lo es de pleno derecho) de la cláusula abusiva se proyecta asimismo sobre el pacto novatorio subsiguiente por el que se pretende atemperar la ineficacia inicialmente declarada, por el medio que sea. En definitiva, el voto particular revisado viene a concluir que la doctrina contenida en la resolución en la que se inserta resulta contraria tanto a la previsión contenida en el artículo 47.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, como a los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE, y también a los principios de efectividad de la Directiva, aunque no se plantea la disyuntiva que permitiría diferenciar el supuesto de que el segundo de los pactos haya sido individualmente negociado de aquel caso en que no lo fuera, tal y como en alguna de sus sentencias tiene declarado el TJUE y así, deducir que, incluso en la hipótesis de que la cláusula originaria fuera abusiva, posteriormente el prestatario consumidor puede emitir un consentimiento válido en orden a excluir la posibilidad de la declaración judicial de la nulidad, por abusiva, de la estipulación en cuestión.

A la segunda. Se plantea si las cláusulas del pacto novatorio o transaccional, en todo caso subsiguiente, pueden ser cláusulas predispuestas no negociadas individualmente, en definitiva, condiciones generales de la contratación.

Sobre este punto el Juzgado de Teruel plantea la segunda pregunta en los siguientes términos:

“2) Si los documentos que modifiquen o transaccionen cláusulas no negociadas susceptibles de no superar los controles de falta de abusividad y transparencia, pueden participar de la naturaleza de condiciones generales de la contratación a efectos de lo dispuesto en el artículo 3 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril, afectándoles las mismas causas de nulidad que los documentos originales novados o transigidos”.

La STJUE responde a esta cuestión en los §31 a §39.

Con precisa referencia a si el acuerdo, transaccional o novatorio, se encuentra sometido a los controles de transparencia y abusividad en el supuesto de no haber sido negociado individualmente si la expresión manuscrita no fuera indicio de negociación, el Tribunal de Luxemburgo arranca su razonamiento significando que el control de abusividad y, por tanto, el artículo 3.1 de la Directiva 93/13/CEE, únicamente resulta de aplicación a aquellas cláusulas contractuales no negociadas individualmente entre el empresario y el consumidor (§32). Para, posteriormente, precisar que debe entenderse que una cláusula no ha sido negociada individualmente cuando “el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, tal como sucede, en particular, en el caso de los contratos de adhesión” (§33), ausencia de influencia que puede producirse en estos acuerdos novatorios (§34) y deberá ser comprobado por el juez nacional. Y así, partiendo de las reglas generales que expresa, el TJUE expone su consideración atinente al caso que se le somete a su valoración, señalando que la circunstancia de que la celebración del contrato de novación al que se refiere al litigio principal se enmarque dentro de la política general de renegociación de los contratos de préstamo hipotecario de tipo variable que incluían una cláusula suelo, iniciada por Ibercaja Banco a raíz de la Sentencia 241/2013 del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013, podría constituir un indicio de que el consumidor no pudo influir en el contenido de la nueva cláusula suelo (§36), pudiendo resultar, además, señal inequívoca de que el consumidor no pudo influir en el pacto el hecho, alegado, de que la entidad no facilitara al consumidor una copia del contrato ni le permitiera llevárselo consigo (§37). Y lleva su razonamiento más allá, al refutar que la expresión manuscrita comportara necesariamente que el consumidor hubiera podido influir o hubiera influido en su contenido, declarando que “la circunstancia de que [el consumidor] introdujera antes de su firma en el contrato de novación la mención, escrita de su puño y letra, en la que indicaba que comprendía el mecanismo de la cláusula «suelo» no permite por sí sola concluir que esa cláusula fue negociada individualmente y que el consumidor pudo efectivamente influir en el contenido de la misma” (§38).

Partiendo de la argumentación previa el TJUE viene a dar respuesta a la segunda pregunta planteada en el sentido de que “cabe considerar que la propia cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, no ha sido negociada individualmente y puede, en su caso, ser declarada abusiva” ((§39 y fallo).

A la cuarta. Se cuestiona sobre el control de transparencia material de la nueva cláusula suelo incluida en el acuerdo posterior.

El Tribunal de Luxemburgo responde a esta pregunta en los §40 a §56.

Respecto a si el acuerdo novatorio por el que se dispone el tipo porcentual del nuevo suelo debe superar los controles de transparencia y de abusividad, lo que podría tener lugar de haberse informado al prestatario acerca de los tipos previos del índice de referencia, dato a través del cual un consumidor medio podría conocer las posibilidades de que la cláusula suelo le impidiera beneficiarse de las bajadas del índice, sin que, por el contrario, resulte necesario informar acerca de las cantidades a devolver ya que las mismas serían susceptibles de tales cálculos de tomar conocimiento de esos datos, el TJUE considera, en principio, que las cláusulas del acuerdo novatorio no negociado individualmente, como las de cualquier otro contrato cuyas cláusulas no hubieran sido negociadas individualmente, deben, en primer término, superar el control de transparencia, tanto si se trata de cláusulas relativas al objeto del contrato -art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE- como si son estipulaciones accesorias -art. 5 de la Directiva 93/13/CEE. (§43 y §44). Y el señalado control de transparencia exige: (i) que la cláusula contractual conste redactada de manera clara y comprensible; (ii) que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él (§45); y (iii) que se hubieran comunicado al consumidor todos los elementos que pudieran incidir en el alcance del compromiso del consumidor, permitiéndole evaluar, en particular, el coste total de su préstamo (§46), antes de la celebración del contrato (§47). Por tanto, el juez nacional debe tomar en consideración, al evaluar la transparencia, todo lo anterior, así como “la falta de mención en el contrato de préstamo de la información que se considere esencial a la vista de la naturaleza de los bienes o de los servicios que son objeto de dicho contrato” (§46 in fine).

Posteriormente, el Tribunal Europeo considera que debe analizarse si la cláusula es abusiva, es decir, si supone un desequilibrio entre las partes que únicamente se manifiesta mientras se ejecuta el contrato (§48), control que parece equipararse al de transparencia, de manera que la falta de transparencia comporta por sí mismo la abusividad de la cláusula, al afirmar que “en consecuencia, debe apreciarse si el profesional ha observado la exigencia de transparencia contemplada en el artículo 4, apartado 2, y en el artículo 5 de la Directiva 93/13 tomando como referencia los elementos de que disponía en la fecha en que celebró el contrato con el consumidor” (§49). Y, después de la antedicha aseveración, el TJUE verifica una revisión de la concreta información que debía haberse proporcionado al consumidor a los efectos de concluir que las cláusulas del acuerdo novatorio superaban el control de transparencia. A este respecto, señala que no puede exigirse al profesional que informe del importe exacto a abonar, ni de las consecuencias económicas asociadas a las variaciones del tipo de interés durante la vigencia del contrato, pues dependen de acontecimientos futuros no previsibles y ajenos a la voluntad del profesional, ni, así, del impacto exacto de la aplicación de una cláusula suelo sobre tales cuotas (§52). Por el contrario, sí que integra un “elemento especialmente pertinente” la información “sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo del tipo aplicable constituye un elemento especialmente pertinente” (§53), toda vez que la misma permitiría al prestatario consumidor darse cuenta de la eventualidad de que no iba a poder beneficiarse de las bajadas del tipo de interés inferior al tipo “suelo” que se le propone (§54). En cuanto a la exigencia de informar acerca de las cantidades a las que el prestatario renunciaba, como elemento a valorar a los efectos de verificar el control de transparencia del acuerdo, el Tribunal de Luxemburgo declara que: “Por lo que se refiere a las cantidades a las que el consumidor renunciaría aceptando una nueva cláusula «suelo», coincidentes con la diferencia entre las sumas satisfechas por el consumidor en aplicación de la cláusula «suelo» inicial y las que hubieran debido abonarse en ausencia de cláusula «suelo», debe señalarse que, en principio, esas cantidades pueden calcularse fácilmente por un consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz, siempre que el profesional ―en este caso, la entidad bancaria, que reúne los conocimientos técnicos y la información necesarios a este respecto― haya puesto a su disposición todos los datos necesarios. s” (§55).

En atención a lo indicado el TJUE ofrece respuesta a la pregunta planteada en el sentido de que “la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando este celebra con un consumidor un contrato de préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula «suelo», deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula «suelo», en particular mediante la puesta a disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés” (§56 y fallo).

Con precisa referencia al pacto novatorio relativo a una cláusula suelo y en relación a la específica información que el prestamista debe proporcionar al prestatario consumidor a los efectos de superar el control de transparencia material, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 11 de abril de 2018 vino a declarar que “por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario. El cumplimiento de estos deberes de trasparencia en este caso viene acreditado porque, en un contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013, era notoriamente conocido no sólo la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto mediante la reducción del suelo al 2,25%”. Es decir, que para que el convenio novatorio supere el control de transparencia es preciso que el consumidor tenga conocimiento acerca de “las consecuencias económicas y jurídicas” que se derivan del mismo. Y, por cuanto se refiere al voto particular emitido, el magistrado Francisco Javier Orduña, en el mismo se considera que para poder concluir que la nueva cláusula pactada supera el control de transparencia, el consumidor debería de haber sido informado acerca de esa potencial litigiosidad que albergaba la cláusula suelo, esto es, de la posible nulidad de la cláusula, por no superar el filtro de la transparencia material, y también sobre la posibilidad de reclamar a la entidad financiera el reintegro de los intereses pagados indebidamente por la aplicación de la referida cláusula suelo.

A la tercera y quinta. Se pregunta acerca del control de transparencia material de la cláusula de renuncia incluida en el acuerdo posterior y sobre el control de contenido de la cláusula de renuncia.

El Tribunal de Luxemburgo responde conjuntamente a las preguntas tercera y quinta del Juzgado de Teruel, pues ambas se refieren a la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones contra el prestamista. Como quedó indicado, la primera de ellas alude a si esta cláusula supera el control de transparencia material, en tanto que la otra se refiere al control de contenido, o posible abusividad, de esta misma cláusula. En suma, con referencia a si la renuncia al ejercicio de acciones que ya podían ejercitarse no es abusiva en sí misma, el TJUE resuelve las preguntas tercera y quinta de manera conjunta, por ser coincidentes en la cuestión de fondo que plantean y que, como ya he indicado, se refiere a si la renuncia al ejercicio de acciones contenida en el contrato de novación debía reputarse abusiva de acuerdo con la previsión contenida en el punto 1 letra q) del Anexo de la Directiva 93/13/CEE.

La Sentencia analizada responde, de manera conjunta, como se ha indicado, a las cuestiones sobre la cláusula de renuncia en los §57 a §77. Inicialmente, los §59 a §61 trasladan a la resolución el contenido del artículo 4.2 de la Directiva, subrayando la imperiosidad de que las estipulaciones que versan sobre el objeto principal del contrato consten redactadas de manera clara y comprensible, para señalar, posteriormente, que compete al juez nacional determinar si, atendidas las circunstancias del supuesto concreto, se respetan los deberes de información que exige el control de la transparencia material, resultando que el Tribunal Europeo es competente para establecer los criterios que el juez nacional puede o no aplicar a los efectos de la señalada valoración (§62).

Con precisa referencia a la tacha de abusividad que pudiera afectar a la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, el Juzgado de Teruel plantea su pregunta en los términos siguientes: “5) Si el clausulado de acciones incluidas en las condiciones generales de contratación del contrato de novación modificativa puede considerarse una cláusula abusiva por su contenido en el marco del artículo 3.1, en relación con el anexo de cláusulas abusivas y, en concreto, con el apartado q) de ese anexo («serán cláusulas abusivas, aquellas que tengan por objeto suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de recurso por parte del consumidor»), dado que limitan el derecho de los consumidores al ejercicio de derechos que pueden nacer o revelarse después de la firma del contrato, como ocurrió con la posibilidad de reclamar la devolución íntegra de los intereses pagados (al amparo de la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016)”.

Así, a los efectos de dar respuesta a esta materia planteada, el Tribunal de Luxemburgo comienza diferenciando entre (i) la renuncia al ejercicio de cualquier acción futura y (ii) la renuncia mutua al ejercicio de acciones en el contexto de un pacto cuya finalidad sea resolver una controversia entre las partes (§67). En este último sentido apuntado se entiende que la cláusula de renuncia puede constituir un elemento esencial del contrato, de tal manera que la indicada circunstancia impediría su sometimiento al control de abusividad, en el supuesto de que la incorporación se hubiera producido de forma transparente (§68). Y a este respecto se declara que “la apreciación del carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor debe realizarse en relación con el momento de la celebración de ese contrato, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución del contrato, ya que una cláusula contractual puede entrañar un desequilibrio entre las partes que únicamente se manifieste mientras se ejecuta el contrato” (§70).

Así las cosas, y toda vez que, en el supuesto de hecho, el contrato novatorio se suscribió en el año de 2014, siendo precisamente mediante la STJUE de 21 de diciembre de 2016 cuando el Tribunal de Luxemburgo declaró el derecho del prestatario consumidor a la restitución retroactiva de las cantidades previamente desembolsadas, en la resolución que ahora reviso el TJUE declara que (i) “la circunstancia de que la cláusula fuera nula] no se trata de un hecho que constara con certeza, ya que tal carácter abusivo no había sido reconocido por ambas partes del contrato en el marco de un procedimiento judicial” (§72); y (ii) “la situación jurídica en el momento de la celebración del contrato de novación no parecía permitir que Ibercaja Banco supiera que la existencia de una cláusula «suelo» abusiva justificaba la devolución íntegra de las cantidades indebidamente satisfechas en virtud de esa cláusula” (§73). En definitiva, se considera que el profesional no disponía de una información que lo ubicara, al tiempo del contrato novatorio, en posición de privilegio respecto del prestatario consumidor, toda vez que, en el momento del pacto, la cláusula en cuestión no había sido declarada abusiva ni tampoco constaba reconocido el derecho a la devolución retroactiva de las cantidades. Desde la anterior consideración no cabría, pues, calificar de abusiva la actuación de la entidad financiera.

En todo caso, y a los efectos de ponderar el carácter abusivo del pacto por el cual el prestatario consumidor asume la renuncia al ejercicio de las acciones, se deja claro que el juez nacional deberá tomar en consideración: (i) el nivel de certidumbre que existía en el momento de la celebración del contrato de novación en lo referente al carácter abusivo de la cláusula suelo inicial para así determinar el alcance de la información que Ibercaja Banco debía proporcionar al consumidor en virtud de la exigencia de transparencia que le incumbía cuando presentó la cláusula de renuncia a ejercitar acciones judiciales; y (ii) si el consumidor estaba en condiciones de comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula (§74). Por el contrario, el consumidor no puede renunciar con carácter previo al sistema de protección conferido por la Directiva 93/13/CEE (§75 y §76).

Sentado cuanto antecede, el Tribunal de Luxemburgo da la siguiente respuesta, conjunta, a las preguntas tercera y quinta de las planteadas por el Juzgado de Primera Instancia a Instrucción nº 3 de los de Teruel en su cuestión prejudicial, declarando al respecto que “(i) la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como «abusiva» cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; (ii) la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor” (§77 y fallo). Así, el TJUE viene a declarar que mediante el acuerdo novatorio el prestatario consumidor no puede renunciar a los derechos que de ese mismo pacto surgen, y específicamente no se puede renunciar a combatir la validez de la nueva cláusula suelo, aunque la pregunta concreta del órgano proponente sobre la cual se le pide respuesta no sea la correspondiente a esa respuesta sino la relativa a si la cláusula de renuncia al ejercicio de un derecho existente al tiempo de la perfección del pacto novatorio supera el control de contenido, esto es, si la referida estipulación padece tacha de abusividad.

Conviene considerar que para el Tribunal Supremo la cláusula de renuncia es transparente si se acredita que el prestatario consumidor tiene un conocimiento inequívoco de que, a consecuencia de dicha estipulación, se verá impedido para ejercitar cualquier acción dirigida a obtener la declaración de abusividad de la cláusula suelo incluida en el contrato original, resultando suficiente a tal efecto, para que la cláusula se considere válida, que el consumidor tome conocimiento de esta circunstancia.

V. INCIDENCIA DE LA DOCTRINA DEL TJUE SOBRE EL CRITERIO DEL TS.

Revisada la STJUE 9 julio 2020, cabría concluir que el Tribunal de Luxemburgo nuevamente traslada a los órganos judiciales nacionales el enjuiciamiento específico de la categoría de supuestos considerados, si bien concede algún fundamento que pudiera auspiciar perspectivas favorables para los consumidores, y tal vez, aunque desde una perspectiva diferente, también para las entidades financieras.

En todo caso, de la doctrina expuesta por el Tribunal Europeo cabe deducir la posibilidad de renunciar al ejercicio de las acciones dirigidas a reclamar judicialmente los importes desembolsados con fundamento en la cláusula suelo concertada al tiempo de la perfección del primigenio contrato, si es que la renuncia resultó expresada desde el conocimiento por parte del consumidor de sus reales consecuencias económicas y jurídicas, circunstancia variable en función de, entre otras circunstancias, el momento en el que resultó concertada y de la información proporcionada por la entidad financiera. Asimismo, por otra parte, debe descartarse la renuncia a futuro respecto de las acciones que se derivan del contenido del pacto novatorio, lo que implica que la incorporación de una cláusula abusiva en dicho acuerdo, resulte determinante de que la renuncia ejercitada en cuanto a las posibles acciones relacionadas con dicha estipulación y con el propio contrato deba ser reputada nula.

Sin perjuicio de lo expuesto, habrá que esperar a que nuestro Tribunal Supremo se pronuncie sobre la materia, si bien actualmente entiendo que es posible afirmar que con esta resolución el TJUE sólo aparentemente ha vuelto a rectificar a nuestro Alto Tribunal, dejando, en todo caso, abierto el final de esta historia.

En efecto, como quedó explicado, la doctrina consolidada por la última jurisprudencia del Tribunal Supremo (SSTS 11 abril 2018 y 13 septiembre 2018) enderezó la previamente expuesta en la Sentencia de 16 octubre 2017, por la que se disponía que, por aplicación de la disposición contenida en el artículo 1208 del Código Civil, al contrato novatorio sobre la cláusula suelo le alcanzaba la previamente declarada nulidad de la cláusula original, concluyendo la validez de estas convenciones, a las que por ser calificadas de transacción no les resultaba aplicable el precepto precitado, siempre y cuando las mismas superaran el control de transparencia (STS 11 abril 2018), señalando que el pacto novatorio era válido y quedaba excluido del control de transparencia y abusividad cuando constara acreditado que sus cláusulas habías sido negociadas individualmente (STS 13 septiembre 2018).

En este sentido, la STJUE 9 julio 2020 armoniza en esencia con la doctrina expuesta, sin alterarla sustancialmente, aunque aporte consideraciones de interés que la puntualizan, tales como la ponderación por parte del juez nacional relativa a la probabilidad de que la cláusula suelo inicial pudiera ser tachada de nulidad, así como respecto de la certidumbre en orden a la posibilidad de recuperar los importes en su virtud indebidamente abonados; la posibilidad que asiste al prestatario consumidor que expresa un consentimiento válido, esto es, consciente e informado, en orden a excluir las consecuencias de la declaración de nulidad de una estipulación; la valoración, tanto de la expresión manuscrita del puño y letra del prestatario como del concurrente criterio generalizado de la entidad financiera en orden a la renegociación de los contratos de préstamo hipotecarios previamente concertados dirigida a evitar pleitos futuros, como indicios de que el prestatario no participó necesariamente en la negociación que, en consecuencia, cabe entender como no individualizada; la innecesariedad de la precisa información respecto del concreto importe renunciado (por entenderse que su determinación se encuentra al alcance de cualquier consumidor conocedor de los tipos previos del índice de referencia, comunicados en las liquidaciones de cada cutos) a los efectos de la superación del control de trasparencia; o la hipótesis de superación del control de transparencia del pacto novatorio referida al acreditado (por comunicarse con cada una de las liquidaciones de amortización del préstamo) conocimiento específico de los tipos previos del índice de referencia.

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