La aplicación del derecho extranjero en Iberoamérica y la Unión Europea: paralelismos desde la diferencia.

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Autor: Carlos Esplugues Mota (España). Catedrático de Derecho internacional privado en la Universitat de València (España) desde 1997. Hasta septiembre de 2017 fue también presidente de la Asociación española de Profesores de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales. Igualmente es representante del Reino de España en la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL/CNUDMI) y ha formado parte de diversas comisiones legislativas en la UE, actuando de forma regular como árbitro y mediador internacional. Es uno de los más destacados especialistas españoles en Derecho Internacional Privado y Derecho Comercial Internacional contando con una obra, traducida al español, inglés, japonés y ruso, que es amplísima en número y materias tratadas. Correo electrónico: carlos.esplugues@uv.es.

Resumen: La posible aplicación de un Derecho extranjero constituye el resultado lógico de cualquier modelo de Derecho internacional privado. A pesar de su trascendencia, la cuestión no encuentra una respuesta común en un sistema integrado como el de la UE. En contraste con ello, el análisis de las soluciones alcanzadas en Iberoamérica sobre esta cuestión, amén de atribuir una dimensión novedosa a la situación europea en este ámbito, pone en valor una realidad meritoria que presenta un elevado y muy valioso grado de concierto.

Palabras clave: Derecho extranjero; aplicación del Derecho extranjero; prueba del Derecho extranjero; alegación y prueba del Derecho extranjero; codificación internacional; Unión Europea; Latinoamérica.

Abstract: The potential application of a foreign law constitutes the logical outcome of any Private International Law’ system. However, and despite its relevance, this issue lacks a common answer in the EU. In contrast to this, the analysis of the solutions drafted in Latin America as regards this issue grants a novel dimension to the European situation on this issue as well as highlights a meritorious reality that shows a high and very relevant degree of harmonization.

Key words: foreign Law; application of foreign Law; proof of foreign Law; ascertainment of the content of foreign Law; international codification; European Union; Latin America.

Sumario:
I. Un tema latente y crecientemente recurrente
II. El punto de referencia: la procrastinación de la articulación de una respuesta común a la cuestión de la aplicación del derecho extranjero por las autoridades judiciales nacionales, como talón de Aquiles del modelo europeo de derecho internacional privado.
1. La carencia de una posición común respecto de la naturaleza atribuida al Derecho extranjero, y de una práctica coherente con la posición teórica adoptada.
2. La alegación y prueba del Derecho extranjero en el proceso, y la ausencia de una posición clara respecto del papel reconocido a las partes en este proceso, con independencia de la naturaleza que le sea atribuida a aquel.
A) Dependencia del carácter imperativo o facultativo de la norma de conflicto.
B) El juego del principio iura novit curia.
C) La redefinición de los papeles asignados al juez y a las partes en el proceso de aplicación del Derecho extranjero.
3. La determinación del contenido del Derecho foráneo y las consecuencias de su falta de prueba.
A) La prueba del Derecho extranjero, y las consecuencias de su ausencia.
B) La revisión de la aplicación o inaplicación del Derecho extranjero por los órganos superiores.
III. ¿Explorando el otro lado del espejo?: la situación existente en Iberoamérica en relación con la aplicación del derecho extranjero por los jueces nacionales.
1. El proceso de codificación del Derecho internacional privado en Iberoamérica y su impacto en la problemática de la aplicación del Derecho extranjero por las autoridades judiciales nacionales.
A) Los Protocolos Adicionales de los Tratados de Montevideo de Derecho internacional privado de 1889 y 1940.
B) El Código de Bustamante de 1928.
C) Las Convenciones de Montevideo sobre normas generales de Derecho internacional privado y sobre prueba e información acerca del Derecho extranjero, de 8 de mayo de 1979.
2. La proyección en el ámbito estatal de los parámetros recogidos en el plano convencional.
A) La aceptación de la aplicación de oficio del Derecho extranjero por el juez nacional.
B) Algunas soluciones indeterminadas.
C) Exigencia de prueba, y en su caso de alegación, del Derecho extranjero.
IV. El juego de los espejos: similitudes desde la divergencia.

Referencia: Rev. Boliv. de Derecho Nº 31, enero 2021, ISSN: 2070-8157, pp. 14-59.

Revista indexada en LATINDEX, ESCI (ISI-Thomson Reuters), CIRC, ANVUR, REDIB, REDALYC, MIAR.

I. UN TEMA LATENTE Y CRECIENTEMENTE RECURRENTE.

La cuestión de la aplicación del Derecho extranjero por parte de los tribunales nacionales constituye un tema clásico del Derecho internacional privado, que trasciende su estricta relevancia teórica, convirtiéndose en un factor “crucial” para el funcionamiento de cualquier sistema que pueda diseñarse. El modelo internacional privatista savigniano puede conducir a la aplicación de un Derecho foráneo que, con independencia de cuál sea su naturaleza final, tiende en la práctica a encontrarse en una situación de relativa inferioridad respecto del Derecho nacional, suscitando problemas relevantes no sólo en lo referente a su naturaleza sino, también, en relación con su tratamiento procesal.

Sin embargo, y a pesar de la aceptación generalizada de esta trascendencia en el plano comparado, estamos ante uno de esos temas cuya constante -y creciente- manifestación en la práctica diaria contrasta con la ausencia de respuestas elaboradas en múltiples ordenamientos jurídicos. Así como con la insignificancia de las soluciones articuladas hasta el momento en el plano internacional que vienen marcadas generalmente por su antigüedad, limitada ambición geográfica y no siempre amplia aplicación. No deja de resultar significativo en este sentido, la decisión adoptada en marzo de 2015 por parte del Council on General Affairs and Policy de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado “to remove from the Agenda of the Hague Conference the topic of accessing the content of foreign law, with the understanding that this issue may be revisited at a later stage”.

Las respuestas ofertadas a la cuestión de la naturaleza atribuida al Derecho extranjero, de su tratamiento procesal y de los medios de verificar su contenido por parte de las autoridades judiciales, y también extrajudiciales, de los diversos Estados, o las potenciales vías de recurso ante la ausencia o incorrecta aplicación del Derecho foráneo, entre otras cuestiones, varían de forma notable de país a país, generando problemas varios en la práctica diaria de los distintos modelos de Derecho internacional privado. Llama así la atención que incluso en espacios jurídicamente armonizados como pueda ser el europeo, en el que interactúan un conjunto de instrumentos dotados de un alto grado de sofisticación, que cubren un número importante de materias, se carece de una respuesta normativa armonizada a esta relevante cuestión, lo que incide negativamente en el funcionamiento del sistema como un todo.

Lejos de atenuarse, además, la relevancia de la cuestión se acrecienta. El constante incremento del número de relaciones jurídico-privadas internacionales, unido a realidades terceras, como las propuestas formuladas en diversos Estados de los Estados Unidos de América del Norte, o a la creciente relevancia de la cuestión en el plano arbitral, están dotando de un renovado protagonismo a la problemática de la aplicación del Derecho extranjero por las autoridades judiciales y extrajudiciales nacionales. En este sentido, las recientes reformas de los modelos de Derecho internacional privado de algunos países Iberoamericanos ofrecen una oportunidad idónea para analizar cuál ha sido el tratamiento de esta problemática en el subcontinente, y valorar qué perspectivas de futuro se aprecian en relación con ella. En esta tarea, el examen, breve, de los muy limitados resultados obtenidos en este sector en Europa sirve, a su vez, para contextualizar y, en ocasiones, poner en valor, las respuestas aportadas en Iberoamérica. En este análisis nos focalizaremos en la aplicación del Derecho extranjero por los jueces estatales, dejando de lado el estudio de la realidad extrajudicial.

II. EL PUNTO DE REFERENCIA: LA PROCRASTINACIÓN DE LA ARTICULACIÓN DE UNA RESPUESTA COMÚN A LA CUESTIÓN DE LA APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO POR LAS AUTORIDADES JUDICIALES NACIONALES, COMO TALÓN DE AQUILES DEL MODELO EUROPEO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

La aplicación del Derecho extranjero por las autoridades judiciales estatales ha sido calificada de forma gráfica como la “crux of the conflict of laws”. A pesar de esta relevancia, resulta muy significativo que el largo y fructífero proceso de armonización del Derecho internacional privado desarrollado en el seno de la Unión Europea no haya dado lugar a soluciones comunes en relación con esta cuestión. Que no se hayan elaborado, y que, además, no se vislumbren, tampoco, a corto o medio plazo.

La Unión cuenta con un amplio y sofisticado sistema de Derecho internacional privado destinado a ofrecer a los ciudadanos el máximo nivel de certeza, a la hora de especificar el marco jurídico aplicable a las diversas situaciones privadas con elementos de internacionalidad en que puedan verse envueltos. Este rico y complejo sistema diseñado, en el que se combinan normas de competencia judicial internacional, de ley aplicable y de reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras, los tres ámbitos clásicos del Derecho internacional privado, carece, sin embargo, de una norma que, de manera sencilla, previsible y, sobre todo, común, permita a las autoridades judiciales determinar el contenido del Derecho convocado por la norma de conflicto europea.

La trascendencia objetiva de la carencia de una respuesta armonizada sobre esta cuestión se ve incrementada por el hecho de que en seno de la Unión coexisten una amplia pluralidad de soluciones en relación con la pluralidad de problemas que genera la determinación del contenido del Derecho extranjero convocado por la norma de conflicto recogida en los distintos instrumentos europeos.

Desde una perspectiva macro, esta situación conduce al debilitamiento global del proceso de armonización del Derecho internacional privado europeo. Y conlleva el correlativo peligro de socavar la efectividad y eficiencia de sus soluciones, sobre todo en el plano del Derecho aplicable. En la medida en que, amén de favorecer el “forum shopping”, fomenta el territorialismo y constituye un acicate para la aplicación del Derecho nacional por los tribunales de los distintos Estados de la Unión, perjudicando la armonía en las decisiones alcanzadas por ellos.

A su vez, desde una perspectiva micro, la carencia de una norma común europea sobre la aplicación del Derecho extranjero daña la certeza y previsibilidad de las respuestas ofrecidas por el sistema y, por ende, las expectativas jurídicas -y vitales- de todos los que viven y desarrollan su actividad en el territorio europeo, al suponerles, entre otros efectos, la imposición de respuestas más onerosas y, en todo caso, no siempre previstas por ellos. Como la Comisión Europea reconoce, todo lo anterior se traduce en un aumento de los riesgos jurídicos asociados a los litigios con elementos de extranjería, amén de en un incremento, tanto del coste, como de la duración de éstos.

1. La carencia de una posición común respecto de la naturaleza atribuida al Derecho extranjero, y de una práctica coherente con la posición teórica adoptada.

Históricamente, el Derecho extranjero se ha visto atribuido distintos tratamientos ante los tribunales estatales. Fundamentalmente, su aproximación como un mero hecho se ha combinado con la aceptación de su condición jurídica: es un Derecho, extranjero, pero Derecho a la postre, y debe ser tratado como tal por los tribunales nacionales que lo aplican al amparo de sus normas de Derecho internacional privado. Esta posición dual se ve reproducida en los distintos países de la Unión Europea. Así, un análisis de las soluciones mantenidas en ellos pone de manifiesto como:

1) La mayoría de los Estados de la Unión atribuyen una naturaleza jurídica al Derecho extranjero cuando éste es abordado o valorado por sus tribunales. Sin embargo, y a partir de la aceptación de esta condición, los diversos países europeos presentan notables diferencias, tanto en lo relativo a la fundamentación normativa de esta premisa, como en relación con la claridad y amplitud del reconocimiento de la naturaleza jurídica del Derecho foráneo. En algunas ocasiones, la condición jurídica atribuida tiene una base legal más o menos explícita, con independencia de las mayores o menores críticas que esta opción reciba. En otros casos, por el contrario, esta naturaleza se imputa, a través de vías diversas, sin que exista base normativa expresa alguna.

2) En contraste con lo anterior, en otros países de la Unión, la minoría, el Derecho foráneo se ve atribuida una condición fáctica. Se trata, generalmente, de naciones vinculadas a la tradición jurídica británica como Malta, Chipre o Irlanda. Aunque también España y Luxemburgo, ambos de base continental, siguen en Europa esta posición, cada uno de ellos por razones varias.

La realidad, empero, es mucho más compleja que la teoría, y la diferenciación entre estos dos grandes grupos de países se encuentra plena de matizaciones y excepciones en el panorama jurídico europeo; restándole valor, y atribuyéndole un carácter altamente aleatorio.

1) En primer lugar, la realidad práctica manifiesta que, junto a la doble alternativa manejada -naturaleza jurídica y naturaleza fáctica del Derecho extranjero- existe un reducido número de Estados que le atribuyen una condición híbrida. Se conforma, así, una especie de tertium genuus que no siempre es claramente definido, y que resulta dependiente de factores diversos como pueda ser el de la posible revisión de la aplicación del Derecho extranjero por parte de un órgano judicial superior.

2) Junto a ello, en segundo lugar, el panorama jurídico europeo muy pocas veces, prácticamente nunca, refleja una proyección lineal en la práctica diaria de cualquiera de las distintas posiciones teóricas mantenidas en relación con la naturaleza del Derecho foráneo. Ningún Estado miembro de la Unión parece aceptar de forma plena las consecuencias derivadas del apoyo a una naturaleza jurídica, fáctica o híbrida, del Derecho extranjero.

Al contrario, se observan importantes incoherencias en la proyección de ésta en la realidad práctica vinculadas, por ejemplo, a la naturaleza facultativa o imperativa atribuida a las normas de conflicto. En muchos casos, además, estas incoherencias no dejan de ser manifestaciones de temores, prejuicios e, incluso, tentaciones, de los distintos órganos jurisdiccionales. En ocasiones exacerbados por el papel relevante atribuido a la normativa procesal de cada Estado en ámbitos tales como la alegación y prueba del Derecho extranjero, la determinación de su contenido, la aplicación del principio iura novit curia en relación con el Derecho extranjero en el proceso, o el juego del sistema de recursos en los casos en que éste debe ser aplicado, a los que seguidamente nos referiremos.

2. La alegación y prueba del Derecho extranjero en el proceso, y la ausencia de una posición clara respecto del papel reconocido a las partes en este proceso, con independencia de la naturaleza que le sea atribuida a aquel.

Como punto de partida, la naturaleza atribuida al Derecho extranjero marca de forma clara el papel jugado por las partes, y por los tribunales, en lo relativo a la alegación y prueba de aquel en el marco de un proceso.

En los lugares en que el Derecho extranjero se ve dotado de una condición jurídica, deberían ser los tribunales, en detrimento de las partes, quienes se vean atribuidos un papel plenamente activo y de liderazgo respecto de su aplicación, y de la verificación de su vigencia y contenido. Las cuestiones de derecho deben ser consideradas por el tribunal ex officio, y se entienden subordinas al principio iura novit curia, resultando su aplicación sometida al control por parte de los tribunales superiores. Correlativamente con este papel activo reconocido al juez, las partes no deberían verse compelidas a alegar o probar el Derecho foráneo y su contenido, esperándose de ellas una posición totalmente pasiva al respecto.

En claro contraste con lo anterior, cuando el Derecho extranjero se ve tratado como un mero hecho, son las partes las que se verían otorgadas una posición activa, y casi exclusiva, en lo referente a su alegación y prueba de su contenido y vigencia. Siendo los tribunales, consecuentemente, los que pasan a adoptar una posición meramente pasiva al respecto. Las cuestiones fácticas exceden las atribuciones del juez, y deben ser alegadas y probadas por las partes en consonancia con el principio de libre disposición sobre el que se articulan los diversos procesos civiles europeos. Los hechos quedan sujetos a la evidencia aportada por las partes al juez, y resultan vinculantes para los tribunales superiores. Sin esta información, el juez no puede, ni saber que existe un Derecho distinto del nacional susceptible de ser aplicado, ni determinar –sua sponte– su contenido, debiendo, consecuentemente, esperar a que alguna de las partes alegue su eventual aplicación.

La práctica, no obstante, difiere notablemente de estos rígidos parámetros teóricos. Como seguidamente veremos, la dependencia, en última instancia, del papel atribuido a las partes y al juez del carácter facultativo o imperativo concedido a la norma de conflicto (A), se combina con una aplicación del principio iura novit curia respecto del Derecho extranjero que, en la mayoría de los Estados miembros de la Unión, resulta en demasiadas ocasiones más teórica que real (B). Ello, unido a otros factores de índole diverso, conducen a que la actuación de los tribunales y de las partes en el proceso de alegación y prueba de Derecho foráneo se aleje notablemente de los papeles que les son idealmente asignados en las distintas aproximaciones teóricas existentes (C).

A) Dependencia del carácter imperativo o facultativo de la norma de conflicto.

En línea con lo apuntado con anterioridad, gran parte de los países que apoyan la condición jurídica del Derecho extranjero reconocen de forma expresa el papel de liderazgo jugado por el juez a la hora de determinar su aplicación, y fijar su vigencia y contenido. Y, correlativamente, la ausencia de un papel activo asignado a las partes en esta tarea. El propio Instituto de Derecho Internacional en su Resolución sobre Equality of Treatment of the Law of the Forum and of Foreign Law, aprobada en su sesión de Santiago de Compostela, de 1989, recomendaba a los Estados, en cuanto lo permitan sus normas procesales, que al poner en práctica las normas de conflicto, y atendida su naturaleza bilateral que permite referir la situación al Derecho nacional o al extranjero, “require their competent authorities to raise ex officio the question of the application of the choice of law rule” y cuando sea aplicable “apply ex officio the foreign law determined by it”.

Sin embargo, en muchas ocasiones la delimitación exacta de estos papeles asignados al juez y a las partes resultan dependientes, en última instancia, del carácter imperativo o facultativo atribuido a las normas de conflicto. Así, en aquellos supuestos en que éstas cuentan con una naturaleza imperativa, las partes devienen más pasivas al ser los tribunales quienes se ven impelidos a aplicar ex officio el Derecho convocado por la oportuna norma de conflicto. Mientras que, por el contrario, cuando la norma de conflicto se ve asignada una condición facultativa, y con independencia de la naturaleza jurídica que le sea atribuida al Derecho extranjero, las partes se ven requeridas a alegar la aplicación de éste al tribunal, y a probarle su contenido, con vistas a que el órgano judicial proceda a su toma en consideración: la situación existente en Francia o en los países escandinavos constituirían buenos ejemplos de ello.

B) El juego del principio iura novit curia.

Por su parte, y respecto de la aceptación y efectividad del juego del principio iura novit curia en relación con el Derecho extranjero, llama la atención las diferencias existentes en los distintos Estados de la Unión Europea que atribuyen naturaleza jurídica al Derecho foráneo. En este sentido, en la práctica, sólo un número reducido de países -cuatro- reconocen de forma plena la naturaleza jurídica del Derecho extranjero, y los efectos derivados de tal aceptación: entre ellos, el de su conocimiento y aplicación automática por la autoridad judicial. Por contra, la mayoría de los sistemas jurídicos europeos asumen la imposibilidad del juez nacional de conocer el Derecho de todos los países del mundo y, en consecuencia, entienden que el juego del principio iura novit curia queda limitado exclusivamente al Derecho interno. Lo que, como veremos seguidamente, conlleva el correlativo reconocimiento a las partes de un papel a la hora de averiguar el contenido y vigencia del Derecho extranjero convocado por la norma de conflicto.

C) La redefinición de los papeles asignados al juez y a las partes en el proceso de aplicación del Derecho extranjero.

La dependencia del carácter imperativo o facultativo de la norma de conflicto, y el rechazo del juego del principio iura novit curia en relación con el Derecho extranjero en la mayoría de los países que apoyan la condición jurídica de aquel, entre otros factores, presentan un impacto directo en la concreción de los papeles asignados a las partes y al juez en el proceso de la alegación y prueba del contenido del Derecho foráneo; hasta el punto de redefinirlos.

Con independencia de la posición teórica de base mantenida en relación con la naturaleza del Derecho foráneo –jurídica, fáctica o, incluso, híbrida-, la conjunción de todos estos elementos se traduce en que ni las partes ni el juez cuentan con una posición plenamente pasiva o activa en relación con la alegación y prueba de su vigencia y contenido. Antes, al contrario, ambos acaban compartiendo una actitud proactiva en la determinación de su contenido, con vistas a su aplicación. El propio Instituto de Derecho Internacional, en su mencionada Resolución de 1989 sobre Equality of Treatment of the Law of the Forum and of Foreign Law no duda en resaltar esta idea de colaboración entre el juez y las partes, al afirmar que resulta recomendable que las autoridades judiciales, a través de los medios disponibles de acuerdo con su Derecho procesal, “should be able to take the necessary initiatives to ascertain the content of foreign law as applied in the foreign country, in particular by seeking the assistance of the parties.”

El análisis de la práctica europea refleja que la intensidad y amplitud de la actuación de unos y otros, y el grado de obligatoriedad que acompaña a ésta, varía de forma notable a lo largo del continente europeo. Y, de hecho, en muchas ocasiones se carece de soluciones jurídicas claras, lo que afecta negativamente a la seguridad jurídica y a la previsibilidad.
En todo caso, el papel suplementario eventualmente atribuido a las partes en el proceso de verificación del contenido del Derecho extranjero implica para éstas costes adicionales, planteando la cuestión del acceso a la asistencia jurídica gratuita de acuerdo con el artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Una posibilidad que se aborda con un planteamiento restrictivo cuando las partes tienen la obligación de probar al juez la vigencia y el contenido del Derecho extranjero aplicable al fondo del litigio. Y que, se dice, sin que exista una respuesta clara y unívoca al respecto en Europa, que se aproxima de una manera más flexible cuando es el juez quien solicita auxilio al respecto a las partes.

3. La determinación del contenido del Derecho foráneo y las consecuencias de su falta de prueba.

Los distintos sistemas jurídicos europeos coinciden en la exigencia de probar de forma válida y suficiente el contenido del Derecho extranjero convocado por la norma de conflicto, como requisito ineludible para su aplicación por el juez. Una aplicación que, además, deberá intentar realizarse en los mismos términos en que lo haría el operador jurídico del país de origen.

Por su propia naturaleza, ésta es una cuestión que debe decidir el juez con base en la información reunida. En este sentido, el Derecho extranjero sólo será aplicado si el tribunal considera que ha alcanzado un conocimiento suficiente de su contenido e interpretación en el país de origen. Una operación puramente subjetiva que deberá determinarse caso a caso. Una vez más, la posibilidad de revisión de la no aplicación, o incorrecta aplicación, del Derecho extranjero encuentra diversas soluciones en los distintos países de la Unión.

A) La prueba del Derecho extranjero, y las consecuencias de su ausencia.

La realidad europea manifiesta, tanto la presencia de una exigencia común en cuanto a la necesidad de determinar el contenido del Derecho foráneo con el objeto de proceder a su aplicación en los mismos términos en que sería aplicado por los tribunales del Estado que lo promulgó. Como la existencia de diferentes estándares de prueba en el continente.

La convivencia en Europa de culturas jurídicas variadas, unido a la pervivencia de criterios diversos a la hora de determinar el contenido del Derecho extranjeros, o la presencia de posibles plazos establecidos por el juez para desarrollar este objetivo, juegan en contra de la existencia de una práctica uniforme en este ámbito, y pueden conducir a soluciones imprevisibles e inequitativas, minando, como resultado final, el proceso de armonización del Derecho internacional privado europeo.

Significativamente, tampoco existe una respuesta común para aquellos supuestos en que los jueces europeos consideran que el Derecho extranjero no ha sido suficientemente probado y no puede, por lo tanto, ser aplicado. Ciertamente, con más o menos amplitud, y con fundamentaciones diversas, los distintos Estados Miembro aceptan que en estos casos deberá procederse a aplicar la lex fori.

A la vez, sin embargo, se tiende a pensar en esta posibilidad como un último recurso. Como una respuesta aportada, únicamente, cuando hayan sido realizados todos los posibles esfuerzos para determinar el contenido del Derecho extranjero, y sin que pueda entenderse como suponiendo un incentivo para la aplicación del Derecho nacional: Francia o Eslovenia constituirían buenos ejemplos de ello.

Como decimos, la aplicación del Derecho del foro en lugar del Derecho extranjero convocado por la norma de conflicto se presenta como la regla más habitual en Europa. Mas su aceptación, y puesta en práctica, parecería ser realizada con cierta prevención por parte de los tribunales en cuanto supone, de alguna manera, un fracaso del sistema conflictual. En este sentido, la realidad europea muestra el diseño de algunas respuestas alternativas, o complementarias, en algunos países del continente. Se observan, de esta suerte, referencias a “any other relevant choice-of-law rule” (Italia), a “whichever law would be competent in the alternative” (Portugal) o a la aplicación del contenido “probable” del Derecho foráneo (Alemania y Suecia). Así como al recurso al Derecho Sueco, si esto se entiende como aceptable y equitativo (Suecia); a la aplicación de otras normas del propio Derecho extranjero convocado por la norma de conflicto (Bulgaria); a la referencia a la ley de un tercer país que tenga una mayor vinculación más íntima con la disputa (República Checa, Alemania o Eslovaquia) o, sin más, al recurso a los principios de Derecho aceptados internacionalmente (Países Bajos).

En un pequeño grupo de países, la ausencia de prueba del Derecho extranjero ha conducido, incluso, a la desestimación de la pretensión en ciertos casos: España o Suecia constituyen buenos ejemplos de ellos.

B) La revisión de la aplicación o inaplicación del Derecho extranjero por los órganos superiores.

La posibilidad de revisión por un órgano superior de la eventual sentencia dictada, con base en la inaplicación de la norma de conflicto o del derecho convocado por ésta, o a la aplicación incorrecta de éste es vista en Europa como una opción imprescindible para garantizar los derechos de las partes, amén de para asegurar el correcto funcionamiento del modelo de Derecho internacional privado de la UE asegurando, por ende, un grado suficiente de seguridad y certeza jurídica en su territorio.

La aceptación unánime de este principio, sin embargo, viene acompañada de la presencia de múltiples diferencias en cuanto a los específicos motivos en que fundamentar el recurso, así como en relación con la amplitud de éste. Diferencias que se hacen patentes, igualmente, en lo relativo a los recursos disponible o a los tribunales competentes para conocer de éstos. A ello se une, además, el hecho de que, en algunos casos, no se prevé de forma explícita por el legislador la posibilidad de que la aplicación del Derecho extranjero por parte del órgano inferior sea revisada por el superior.

III. ¿EXPLORANDO EL OTRO LADO DEL ESPEJO?: LA SITUACIÓN EXISTENTE EN IBEROAMÉRICA EN RELACIÓN CON LA APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO POR LOS JUECES NACIONALES.

La situación existente en la Unión Europea en relación con la aplicación del Derecho extranjero convocado por la norma de conflicto por el juez nacional adquiere una dimensión adicional si la abordamos desde el estudio de las soluciones presentes en otros ámbitos geográficos, en los que el nivel de integración jurídica y de armonización del Derecho internacional privado no ha alcanzado los niveles de amplitud y sofisticación del modelo europeo. La realidad iberoamericana resulta, en este sentido, especialmente interesante al reproducir en su seno el debate sobre la naturaleza jurídica o fáctica del Derecho extranjero, con variantes y matizaciones propias, y sobre su tratamiento procesal, así como las dudas -fundadas- sobre su correlación con la práctica.

1. El proceso de codificación del Derecho internacional privado en Iberoamérica y su impacto en la problemática de la aplicación del Derecho extranjero por las autoridades judiciales nacionales.

El fructífero proceso de codificación del Derecho internacional privado iberoamericano permite contar hoy con algunos textos convencionales que, con distintos orígenes y elaborados en momentos diversos, abordan la problemática de la aplicación del Derecho extranjero por parte del juez nacional. Hablamos, en concreto, del Código de Derecho internacional privado, hecho en La Habana el 20 de febrero de 1928 -el Código de Bustamante-, de la Convención interamericana sobre normas generales de Derecho internacional privado, hecha en Montevideo el 8 de mayo de 1979 y de la Convención interamericana sobre prueba e información acerca del Derecho extranjero, hecha en Montevideo el 8 de mayo de 1979. A ellas deben unirse, a su vez, los Protocolos Adicionales de los Tratados de Montevideo de Derecho Internacional Privado de 1889 y de 1940.

Significativamente, todos estos textos coinciden en el mantenimiento, de base, de una posición favorable a la aplicación ex oficio del Derecho convocado por la norma de conflicto abrazando, por lo tanto, la naturaleza jurídica del Derecho extranjero. Esta premisa, compartida por una doctrina que de forma mayoritaria la ha apoyado, se ve, sin embargo, afectada por algunas matizaciones, vinculadas en gran medida a su tratamiento procesal, que vienen recogidas en los propios textos concluidos.

A) Los Protocolos Adicionales de los Tratados de Montevideo de Derecho internacional privado de 1889 y 1940.

Los Protocolos adicionales de los Tratados de Montevideo de Derecho internacional privado de 1889 y 1940 explicitan en sus respectivos artículos 1, la aplicación de las leyes de los Estados contratantes, “en los casos ocurrentes, ya sean nacionales o extranjeras las personas interesadas en la relación jurídica de que se trata”. Y, en línea con lo que dos años después, en 1891, señalará el Instituto de Derecho Internacional en su sesión de Hamburgo, al afirmar en su Declaración sobre Moyens à proposer aux gouvernements en vue d’assurer la preuve des lois étrangères devant les tribunaux, que “dans l’état actuel de la science du droit et des rapports internationaux, et en présence du plus grand nombre de lois élaborées dans les pays civilisés, la preuve des lois étrangères ne peut être une question de fait abandonnée à l’initiative des parties”, el artículo 2 de ambos Protocolos adicionales explicita que dicho Derecho será aplicado “de oficio por el juez de la causa”. Sin que, sin embargo, ello impida a las partes “alegar y probar la existencia y contenido de la ley invocada” ante el juez.

En todo caso, y tal como apuntan los respectivos artículos 4 de ambos Protocolos, las normas de Derecho de los distintos Estados parte “jamás serán aplicadas” por los tribunales del resto de Estados “contra las instituciones políticas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del proceso”.

Ambos Protocolos inciden, en sus respectivos artículos 3, en la condición jurídica del Derecho extranjero, afirmando que todos los recursos acordados por las leyes de procedimiento del lugar del juicio son igualmente admitidos respecto de las resoluciones judiciales que se decidan aplicando las leyes de cualesquiera de los otros Estados parte en el Convenio.

B) El Código de Bustamante de 1928.

También el Código Bustamante de 1928 afirma la aplicación imperativa del Derecho extranjero convocado por la norma de conflicto por parte de los tribunales nacionales. El artículo 408 del texto compele a los jueces y tribunales de los Estados contratantes a aplicar “de oficio, cuando proceda, las leyes de los demás sin perjuicio de los medios probatorios a que este capítulo se refiere”.

En todo caso, en línea con lo que señalan los Protocolos Adicionales de 1889 y 1940, y con independencia de la obligación que acompaña al juez nacional de aplicar de oficio el Derecho del resto de Estados contratantes, el Código reconoce la capacidad de las partes de invocarle a aquel la aplicación del Derecho foráneo. El artículo 409, en este sentido, declara que la “parte que invoque la aplicación del derecho de cualquier Estado contratante en uno de los otros, o disienta de ella, podrá justificar su texto, vigencia y sentido, mediante certificación de dos abogados en ejercicio en el país de cuya legislación se trate, que deberá presentarse debidamente legalizada.”

La lectura conjunta de los artículos 408 y 409 del Código parece poner de manifiesto una visión acorde con la aceptación de la naturaleza jurídica del Derecho extranjero: el juez viene vinculado al principio iura novit curia y aplica el Derecho extranjero de oficio. Las partes, en todo caso, si lo estiman oportuno, pueden desarrollar una actuación de apoyo que, sin embargo, no oculta el predominio del operador jurídico.

En línea con ello el artículo 410 del Código articula mecanismos para la averiguación de su conocimiento. En tal sentido, el precepto afirma que a “falta de prueba o si el juez o el tribunal por cualquier razón la estimaren insuficiente, podrán solicitar de oficio, antes de resolver, por la vía diplomática, que el Estado de cuya legislación se trate proporcione un informe sobre el texto, vigencia y sentido del derecho aplicable”. Información que, de acuerdo con el artículo 411 del Código, deben suministrar los Estados contratantes a la mayor brevedad posible.

En todo caso, la aplicación del Derecho extranjero realizada por el juez nacional queda sometida al sistema de recursos existente en el país. El artículo 412 declara, así, que en todo Estado contratante donde exista el recurso de casación o la institución correspondiente, podrá éste “interponerse por infracción, interpretación errónea o aplicación indebida de una ley de otro Estado contratante, en las mismas condiciones y
casos que respecto del derecho nacional.”

C) Las Convenciones de Montevideo sobre normas generales de Derecho internacional privado y sobre prueba e información acerca del Derecho extranjero, de 8 de mayo de 1979.

El Convenio de Montevideo sobre normas generales de Derecho internacional privado de 1979 ratifica la línea argumental recogida en los Protocolos Adicionales a los Tratados de Derecho internacional privado de Montevideo, de 1889 y 1940, y en el Código de Bustamante de 1928.

La Convención de Montevideo sobre normas generales de Derecho internacional privado de 1979 recoge en su artículo 2 el mandato de la aplicación ex officio del Derecho extranjero -entendido éste en un sentido amplio- convocado por la norma de conflicto por parte de los jueces y autoridades de los Estados parte. Añadiendo, en aparente desarrollo de la reconocida “teoría del uso jurídico”, que éstos quedan “obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable”. Aunque no se hace una mención explícita a la expresión “ex officio”, la doctrina entiende que el precepto consagra “de forma indubitada su aplicación preceptiva”.

Esta aplicación de oficio, empero, viene de nuevo combinada, tal como hacían los Protocolos y el Código de Bustamante, con el reconocimiento a las partes de un cierto papel en el proceso tanto de alegación como de prueba del Derecho foráneo al juez del caso, al añadir el mencionado artículo 2, in fine, la expresión “sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada”. Estas contarán, además, al amparo del artículo 4 del texto convencional, con acceso a todos los recursos otorgados por la ley procesal del lugar del juicio para los casos de aplicación de la ley de cualquiera de los otros Estados Parte convocada por la oportuna norma de conflicto.

El mandato de aplicar de oficio el Derecho extranjero, no obstante, viene limitado por la propia Convención en tres supuestos, dos de ellos facultativos y otro imperativo:

1) En primer lugar, el artículo 3 prevé que cuando la ley de un Estado Parte presente instituciones o procedimientos esenciales para su adecuada aplicación que no estén contemplados en la legislación de otro Estado Parte, éste “podrá negarse” a aplicar dicha ley, “siempre que no cuenta con instituciones o procedimientos análogos”.

2) Junto a ello, en segundo lugar, y de acuerdo con el tener del artículo 5 de la Convención, la ley extranjera “podrá no ser aplicada” en el territorio del Estado Parte “que la considerare manifiestamente contraria a los principios de su orden público”.

3) Por último, y tal como precisa el artículo 6 de manera taxativa “No se aplicará como derecho extranjero” el derecho de un Estado Parte, cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte, correspondiendo a las autoridades competentes del Estado determinar la intención fraudulenta de las partes interesadas.

Por su parte, la Convención de Montevideo sobre prueba e información acerca del Derecho extranjero constituye el complemento lógico al texto anterior, estableciendo normas sobre la cooperación internacional entre los Estados Parte del Convenio para 1a obtención de elementos de prueba e información acerca del derecho de cada uno de ellos.

2. La proyección en el ámbito estatal de los parámetros recogidos en el plano convencional.

El análisis de las diversas soluciones articuladas en el marco del proceso de codificación regional del Derecho internacional privado en Iberoamérica manifiesta la presencia de, al menos, tres ideas compartidas por todos los textos diseñados, con mayor o menor nivel de claridad, amplitud y radicalidad: (1) en primer lugar, el Derecho extranjero es Derecho y, como tal, se conoce por el juez nacional y se aplica ex officio por éste, siendo esta aplicación o inaplicación susceptible de revisión por las instancias judiciales superiores. (2) En segundo lugar, y con referencia a su tratamiento procesal, el papel protagonista atribuido al juez no impide a las partes mantener una posición cooperativa, reconociéndoseles la capacidad de proceder a su alegación y prueba ante la autoridad judicial competente. (3) Por último, en tercer lugar, el Derecho extranjero no será aplicado en ciertos casos, por ejemplo, cuando resulte contario al orden público del juez, sin que generalmente se apunte, correlativamente, que ley será aplicable en su lugar.

Al valorar su plasmación en el plano estatal, el análisis de las distintas soluciones nacionales refleja distintos grados de aceptación de estos principios. Ciertos países los admiten de forma plena, mientras que otros incorporan posiciones menos claras o carentes de elaboración. A su vez, algunos otros Estados, los menos, asumen con fundamentaciones diversas, la condición fáctica del Derecho extranjero, exigiendo a las partes la prueba de su contenido y vigencia al juez.

A) La aceptación de la aplicación de oficio del Derecho extranjero por el juez nacional.

Los parámetros mencionados se encuentran reproducidos de partida en un amplio número de legislaciones iberoamericanas, tanto antiguas como más recientes, con independencia del grado de articulación de sus respuestas. En ellas se reconoce la obligación del juez foráneo de aplicar el Derecho extranjero, tal como lo haría “su par extranjero, “sin muletas adicionales”, pero sin desconocer las dificultades que esto supone”.

Con respecto a las más antiguas, el supuesto de Venezuela resulta sintomático. La Ley de Derecho internacional privado, de 1998, atribuye de forma expresa la condición jurídica al derecho extranjero, y señala de forma taxativa en su artículo 60 que, el “Derecho extranjero será aplicado de oficio”. El principio iura novita curia vincula al juez venezolano tanto respecto del derecho nacional como del extranjero. Las partes se ven, eso sí, reconocido el derecho a “aportar informaciones relativas al derecho extranjero aplicable y los Tribunales y autoridades podrán dictar providencias tendientes al mejor conocimiento del mismo”.

El Derecho extranjero, además, en consonancia con el tenor del artículo 2 de la Ley, “se aplicará de acuerdo con los principios que rijan en el país extranjero respectivo, y de manera que se realicen los objetivos perseguidos por las normas venezolanas de conflicto”.

Esta exigencia de aplicación ex officio se resalta por el artículo 61 de la Ley al afirmar que los “recursos establecidos por la ley serán procedentes cualquiera que fuere el ordenamiento jurídico que se hubiere debido aplicar en la decisión contra la cual se interponen”.

En esta misma línea se manifiesta el Título X del Código Civil peruano, de 1984, al explicitar su artículo 2051 que “El ordenamiento extranjero competente según las normas de Derecho Internacional Privado peruanas, debe aplicarse de oficio”, tanto por los jueces como por el resto de las autoridades peruanas competentes. Debiendo, además, ser éste interpretado, tal como explícitamente exige el artículo 2055 Cc, “de acuerdo al sistema al que pertenezcan.”

Esta exigencia de aplicación de oficio se acompaña del reconocimiento a los jueces, en el artículo 2053 Cc, de su derecho a solicitar, de oficio o a pedido de parte, “al Poder Ejecutivo que, por vía diplomática, obtenga de los tribunales del Estado cuya ley se trata de aplicar, un informe sobre la existencia de la ley y su sentido.” En todo caso, añade el artículo 2052 Cc que las “partes litigantes pueden ofrecer las pruebas que tengan por conveniente sobre la existencia de la ley extranjera y su sentido”. Pudiendo el juez “rechazar o restringir los medios probatorios que no considere idóneos.”

La radicalidad de esta solución no se vería afectada por el equívoco tenor del artículo 190, inciso 4, del Código Procesal Civil peruano. Como señala la doctrina, este precepto debe ser interpretado atendiendo el mandato de los artículos 2051 a 2053 del Código civil, lo que conduce a entender que “la norma extranjera se aplica en su condición de derecho extranjero y, por lo tanto, no puede ser considerada un “hecho procesal” sino que constituye “el conjunto de normas jurídicas apropiadas” que resolverán el litigio. En consecuencia, la “carga de la prueba” respecto a la aplicación de la norma extranjera -existencia y sentido- no debe recaer en las partes, pues el derecho no se prueba, sino que debe ser aplicado de oficio por el juez”.

La práctica peruana en la materia, empero, es limitada y no siempre clara. Resulta en tal sentido interesante la muy criticada Sentencia de la Sala civil transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, el 18 de noviembre de 2016. El Alto Tribunal, en un supuesto de contrato de distribución, entiende que atendido el tenor de la cláusula de elección de derecho y tribunales incorporada en el contrato que hacía referencia genéricamente al Derecho del Reino Unido. Al no haber colaborado las partes a fijar el contenido del Derecho extranjero ex artículo 2095 Cc, dado, se aplica de modo subsidiario la ley del cumplimiento del contrato, esto es, la ley peruana.

Estas posiciones recogidas en las legislaciones venezolana y peruana se reproducen, igualmente, en algunas de las recientes legislaciones iberoamericanas de Derecho internacional privado, aclarando, ratificando o modificando la situación existente hasta el momento en ellos: la Argentina, la República Dominicana o el Uruguay son buenos ejemplos de ello.

El caso de Argentina es significativo. El artículo 2595 del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina, rubricado “Aplicación del derecho extranjero” delimita una serie de principios esenciales a la hora de aplicar el Derecho extranjero convocado por la oportuna norma de conflicto, que sirven para resolver algunas de las dudas suscitadas por el artículo 13 del antiguo Código civil argentino. De entre ellos destacamos:

1) En primer lugar, señala el artículo 2595 del Código Civil y Comercial en su apartado a), que el contenido del Derecho extranjero viene “establecido” por el juez. Quien “está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al que ese derecho pertenece” . Lo que “implica no sólo el análisis de la norma escrita extranjera sino también las interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales de la misma que se hubieran formulado, en el país de donde tal Derecho procede”.

2) Se trata, en suma, de un “hecho notorio” que debe ser aplicado de oficio por el juez, sin necesidad de que lo demuestren los interesados. Lo que, sin embargo, no impide la eventual colaboración de las partes en su alegación y prueba. El apartado a) del artículo 2595 habla así de “sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley invocada”.

3) Este mismo apartado a) del artículo 2595, por último, precisa que si el contenido del derecho extranjero no puede ser establecido se procederá a aplicar en su lugar el derecho argentino.

El precepto ha sido ya objeto de alguna aplicación en la práctica. Cabe, así, mencionar la decisión de la Cámara Primera de la 1ra. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas, de Mendoza de 19 de agosto de 2015 en el asunto F., M.C. c/ K., M. s/ Alimentos Provisorios – Compulsa, que aplica de forma lineal el artículo 2595, recurriendo para conocer el contenido del Derecho extranjero, en este caso el alemán, a la denominada “Red Judicial Europea en materia civil y mercantil, de la Comisión Europea” .

El tribunal señala en tal sentido que, “Tenemos presente que el inc. a)- del art. 2595 obliga a los magistrados nacionales, cuando el derecho extranjero sea aplicable, a establecer su contenido y a interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley invocada. La excepción estará dada cuando no se pueda establecer cuál es el contenido de la ley extranjera, en cuyo caso se aplicará el derecho argentino. Recordamos que esta norma no estaba vigente cuando resolvió la señora jueza de familia, fecha para la cual la aplicación del derecho extranjero se regía por el art. 13 del Cód. Civil. En el caso, dadas las limitaciones que nos impone la clara barrera idiomática para cumplir con la obligación que nos impone la última norma analizada, recurrimos a la información brindada al respecto por organismos internacionales y trabajos de doctrina que tratan el tema en nuestra lengua.”.

En el caso de la República Dominicana, la Ley 544-14, sobre Derecho internacional privado, de 5 de diciembre de 2014, afirma en su artículo 80 el carácter imperativo de las normas de conflictos presentes en el ordenamiento jurídico dominicano. Añadiendo el artículo 82 la obligación de los jueces y autoridades dominicanos de “aplicar la ley extranjera tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada.”.

La Ley reconoce el protagonismo del operador jurídico dominicano a la hora de aplicar el Derecho extranjero que es realizada de oficio por aquel. En este sentido, el artículo 81 les compele a observar, con vistas a la determinación de su contenido, los instrumentos indicados por los convenios internacionales, los dictámenes de expertos del país cuya ley se pretende aplicar, los dictámenes de instituciones especializadas de Derecho Comparado y cualquier otro documento que acredite el contenido, la vigencia y la aplicación al caso concreto de dicha ley. Añadiendo el párrafo del precepto que, “Si con el concurso de las partes, el juez no puede llegar a establecer la ley extranjera designada, determinará la ley aplicable mediante otros criterios o aplica la ley dominicana.»

Por su parte, la propuesta de Ley General de Derecho internacional de la República Oriental del Uruguay, que el 1 de septiembre de 2020 ha recibido la sanción de la Cámara de Senadores de la República y pasa ahora a la Cámara de Representantes, en línea con lo señalado en el artículo 2 de la Convención interamericana sobre normas generales de Derecho internacional privado, de 1979, y con el artículo 1 de los Convenios concluidos por la República Oriental del Uruguay con Chile o Argentina sobre aplicación e información del Derecho extranjero, incorpora un precepto, el 2º, rubricado “Aplicación del derecho extranjero”, que específica de forma taxativa que éste “debe ser aplicado de oficio e interpretarse tal como lo harían los tribunales del Estado a cuyo orden jurídico pertenece la norma respectiva”.

Esta solución estaría en línea con la práctica uruguaya existente hasta el momento, que parece apoyar “el mandato de que el Derecho extranjero debe aplicarse e investigarse de oficio, sin perjuicio de los aportes informativos de las partes” .

En coherencia con esta exigencia, el artículo 3 –“Conocimiento del Derecho extranjero”- afirma que el “texto, la vigencia y la interpretación del derecho extranjero aplicable deben ser investigados y determinados de oficio por los tribunales u otras autoridades competentes”, debiendo interpretarla teniendo en cuenta el mandato del artículo 2 antes mencionado. A tal efecto, añade el párrafo 2 de este artículo 3, se podrá recurrir a todos los medios de información idóneos que resulten admitidos en el Uruguay o en el Estado cuyo derecho resulte aplicable. Una vez más, este papel protagonista es atribuido al juez, “sin perjuicio de la colaboración que al respecto presten las partes o los interesados en su caso”.

La obligación de aplicar el Derecho extranjero de oficio que acompaña a los tribunales y otras autoridades competentes de la República Oriental del Uruguay se resalta por el mandato recogido en el artículo 5 del Proyecto de Ley General en el sentido de que en aquellas ocasiones en que corresponda aplicar Derecho extranjero “se admitirán todos los recursos previstos por la ley nacional”.

B) Algunas soluciones indeterminadas.

En contraste con estas posiciones claramente favorables a la aplicación de oficio del Derecho extranjero, existen otras posiciones, algunas recientes, menos claras al respecto. Así, por ejemplo, el nuevo Código de Derecho internacional privado panameño, de 2014, no aporta una respuesta taxativa sobre la naturaleza del Derecho extranjero y sobre el papel asignado al juez nacional en relación con él. El artículo 167 del Código afirma que los jueces y tribunales panameños “podrán aplicar de oficio” -no dice que ‘deberán hacerlo’, lo que de facto le atribuye una naturaleza facultativa- “cuando proceda, las leyes de los demás, sin perjuicio de los medios probatorios a que este Capítulo se refiere.” Esta aplicación, de acuerdo con el tenor del artículo 170 de este cuerpo legal, se realizará por el juez panameño “de conformidad con su sentir y alcance de su ordenamiento jurídico”.

Este papel primigenio atribuido al juez se ve matizado en el Código, reflejando las dudas sobre la naturaleza y condición del Derecho foráneo. Así, en el artículo 168 se explicita que aquella parte que invoque la aplicación del derecho extranjero, o disienta de ella, “podrá justificar su texto, vigencia y sentido” de la forma prevista en el propio precepto. En línea con la peculiar posición atribuida al juez panameño en relación con la fijación del contenido del Derecho extranjero y su aplicación, el apartado segundo del propio artículo 168 precisa que, con independencia de esta facultad reconocida a las partes, “el juez podrá investigar directamente el derecho extranjero, acudiendo a cualquier fuente o medio idóneo”. Y, en consecuencia, si llega a conocer su contenido, aplicarlo de oficio.

En todo caso, el artículo 169 del Código añade que, a falta de prueba de su contenido y vigencia, “o si el juez o el tribunal por cualquier razón la estimara insuficiente, podrán solicitar de oficio, antes de resolver, por la vía diplomática, que el Estado de cuya legislación se trata proporcione un informe sobre el texto, vigencia y sentido del derecho aplicable”

Por su parte, el nuevo Código de Procedimiento Civil boliviano de 2013 regula la cuestión de la prueba del Derecho extranjero en su artículo 141.II, afirmando que el derecho extranjero, al igual que la costumbre, sólo necesitan ser probados cuando la autoridad judicial los desconozca. Se establece así una extensión sui generis del principio iura novit curia respecto del Derecho foráneo, reconociendo el carácter de auténtico derecho; y no de mero hecho, por lo que quedaría directamente dependiente de la voluntad de las partes, aunque subordinando su aplicación al conocimiento de su contenido por el juez. En coherencia con este principio, el precepto añade que con vistas a la prueba de dicho derecho foráneo –“Para la determinación de las normas de esta clase…”- la autoridad judicial no queda limitada por las pruebas que con tal finalidad ofrezcan las partes, atribuyéndosele una posición claramente activa en el desempeño de esta tarea al reconocérsele que está facultada para servirse de otras fuentes de conocimiento “y para ordenar todo lo que conduzca al aprovechamiento de los mismos.”

Esta regla general se acompaña y complementa por lo dispuesto en el artículo 493.II CPC, en el que se señala con claridad que el derecho extranjero, “cuando corresponda, será aplicado e interpretado de oficio por las autoridades judiciales del Estado Plurinacional, en la misma forma en que lo harían las autoridades jurisdiccionales del país a cuyo ordenamiento jurídico pertenezca la norma invocada. Sin perjuicio de que, las partes también podrán acreditar la existencia, vigencia y contenido de la ley extranjera.”. En línea con ello, el artículo 493.V CPC acepta la plena aplicación de los recursos consagrados en la legislación boliviana en aquellos casos en que fuere procedente la aplicación del derecho foráneo.

Por último, Colombia mantiene una situación peculiar en relación con la naturaleza del Derecho extranjero y su tratamiento en el proceso. El artículo 177 del nuevo Código General del Proceso reproduce los grandes parámetros del artículo 188 del antiguo CPC. El nuevo precepto, rubricado “Prueba de las normas jurídicas” precisa que el texto de normas jurídicas que no tengan alcance nacional y el de las leyes extranjeras, se aducirá en copia al proceso, “de oficio o a solicitud de parte”.

El artículo 177 CGP requiere, en su apartado segundo, que la copia total o parcial de la ley extranjera “deberá expedirse por la autoridad competente del respectivo país, por el cónsul de ese país en Colombia o solicitarse al cónsul colombiano en ese país”. Pudiendo igualmente adjuntarse, de acuerdo con el apartado tercero de este precepto, dictamen pericial rendido por persona o institución experta en razón de su conocimiento o experiencia, en cuanto a la ley de un país o territorio fuera de Colombia, con independencia de si está habilitado para actuar como abogado allí. O, como afirma el apartado cuarto del artículo 177 CGP, cuando se trate de ley extranjera no escrita, podrá probarse con el testimonio de dos o más abogados del país de origen o mediante dictamen pericial en los términos del inciso precedente.

La doctrina tiende a entender que el modelo se articula sobre la premisa de que el Derecho extranjero no constituye un hecho necesariamente conocido por el juez, de ahí que sea necesaria su prueba.

Sin embargo, la situación parece más compleja y voluble. El nuevo precepto ratifica la existencia de lo que, en palabras de la Corte Constitucional de Colombia, recogidas en su Sentencia de 16 de octubre de 2014, constituye el diseño de un “sistema mixto de prueba del Derecho extranjero” en el ordenamiento colombiano. En la medida en que se consagran “simultáneamente los poderes oficiosos del juez junto con la diligencia de las partes en la obtención del derecho extranjero”. Un sistema mixto que, según apunta la propia Corte, no debe hacer olvidar que, en última instancia, “el sistema colombiano prescribe que este debe ser investigado de oficio por la autoridad judicial, como si se tratara de su propio ordenamiento, aunque no descarta la colaboración de las partes interesadas, quienes podrán invocar y probar su existencia y contenido.”

La Corte Constitucional reconoce que “el derecho extranjero no se aborda como una simple cuestión fáctica en tanto existe una responsabilidad expresa en cabeza de las autoridades judiciales en su consecución, pero tampoco es un asunto de puro derecho, por cuanto el ordenamiento colombiano reconoce que su contenido, alcance y vigencia puede ser alegado, probado y discutido también por las partes interesadas”. Pero que, en todo caso “ninguna autoridad judicial puede, sin vulnerar el derecho fundamental al debido proceso y a la efectiva administración de justicia, desconocer su corresponsabilidad en la materia y pretender trasladar completamente esa carga a las partes procesales. Más aún, en los casos en que la norma extranjera resulta indispensable para la resolución de la disputa y es de difícil obtención para los particulares, debido a sus limitaciones financieras o logísticas.”

Los problemas planteados por el sistema son reconocidos por el Alto Tribunal al apostar, como respuesta “satisfactoria” a ellos, por un análisis caso a caso, “en tanto el ordenamiento jurídico no estableció prevalencia alguna -al menos no expresamente- entre el deber oficioso del juez y la actividad de las partes en la obtención del derecho extranjero.” Análisis que deberá realizarse atendiendo a una serie de criterios fijados por la Sentencia de 2014: a saber, relevancia, calidad de las partes y disponibilidad de la norma.

En cualquier caso, se exige una actuación por parte del juez. De hecho, en el supuesto abordado, la Corte reprocha específicamente al juez de instancia que “la sentencia atacada no haya entrado a resolver de fondo la demanda presentada por el ciudadano belga, con el argumento que este no aportó copia auténtica del derecho hondureño para demostrar la legítima transmisión de la propiedad sobre la nave. Si el fallador tenía alguna duda sobre el derecho extranjero aplicable, contaba con el tiempo y las competencias jurisdiccionales necesarias para auscultar su contenido.”

C) Exigencia de prueba, y en su caso de alegación, del Derecho extranjero.

Las posiciones apuntadas contrastan con las mantenidas en algunos sistemas jurídicos iberoamericanos en los que una aparente posición originariamente favorable a la aplicación de oficio del Derecho extranjero y, por ende, a su eventual consideración como auténtico Derecho, se plasma en la práctica en un tratamiento fáctico de éste y, por lo tanto, sometido a la eventual alegación y prueba de su contenido por las partes: México y Chile son, por razones distintas, ejemplos de ello.

En el caso de México, el artículo 14 del Código civil para el Distrito Federal, ahora Ciudad de México, un precepto que se observará cuando resultare aplicable el derecho de otra entidad de la Federación, explicita que, al proceder a aplicar el Derecho extranjero, éste “I. Se aplicará como lo haría el juez extranjero correspondiente, para lo cual el juez podrá allegarse la información necesaria acerca del texto, vigencia, sentido y alcance legal de dicho derecho”. Esta aplicación se ve limitada por el mandato del artículo 15 en relación, principalmente, con la contrariedad de su contenido, o efectos, con el orden público mexicano.

Estas disposiciones se ven acompañadas de lo dispuesto en el artículo 284 del Código de Procedimiento civil para el Distrito Federal, que atribuye la exigencia de prueba solo respecto de los hechos. Y en el artículo 284 bis del mismo cuerpo legal que, reconoce la exigencia de aplicación del Derecho extranjero “tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar la existencia y contenido del derecho extranjero invocado.” Añadiendo que, “Para informarse del texto, vigencia, sentido y alcance legal del derecho extranjero, el tribunal podrá valerse de informes oficiales al respecto, pudiendo solicitarlos al Servicio Exterior Mexicano, o bien ordenar o admitir las diligencias probatorias que considere necesarias o que ofrezcan las partes”.

Esta solución general encuentra una excepción en materia mercantil. El artículo 1197 del Código de Comercio afirma que solo los hechos están sujetos a prueba y que el “derecho lo estará únicamente cuando se funde en leyes extranjeras: el que las invoca debe probar la existencia de ellos y que son aplicables al caso”. De ello se deduce que corresponde a las partes ponderar la aplicabilidad y aplicación del derecho extranjero y que, correlativamente, “tienen la carga de introducirlo a la controversia (carga de la afirmación) y, además, de acreditar su existencia y aplicabilidad (carga de la prueba)”.

Del análisis de este elenco de preceptos se derivaría la regla general de la obligación del juez de investigar de oficio el contenido y vigencia del Derecho extranjero convocado por la norma de conflicto mexicana con objeto de proceder a su aplicación. Sin embargo, la práctica del modelo apoya la inaplicación del principio iura novit curia respecto del Derecho extranjero. En este sentido, el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito es claro al exigir, ya en 2001, que “quien funde su derecho en leyes extranjeras, tiene la carga procesal de probar la existencia de las mismas y que son aplicables al caso”.

En línea con ello, el Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito apuntó el 15 de diciembre de 2011 que “no puede exigirse al juzgador su conocimiento estricto sobre dicho derecho, pues no es razonable exigir a los Jueces y tribunales de un Estado el conocimiento de todos los ordenamientos jurídicos. Los Jueces mexicanos no son, motu proprio, órganos aplicadores de las leyes extranjeras y, por ende, el derecho extranjero no puede ocupar la misma posición procesal que el derecho nacional, lo que ha conducido a equiparar el tratamiento de aquel derecho al que corresponde a los hechos cuestionados.”

Se resalta la correlativa obligación de las partes de invocar el Derecho foráneo, así como el hecho de que les corresponde igualmente la carga de probar su contenido. Sin perjuicio de la actividad que pueda desarrollar al respecto el juez motu proprio, “si bien el citado artículo 14 establece cómo debe aplicarse el derecho extranjero, y no se refiere a cuestiones específicas sobre la carga procesal de demostrarlo … se debe concluir que la normativa extranacional si bien debe ser invocada y demostrada su existencia y aplicabilidad por las partes, el juzgador podrá allegarse la información necesaria acerca del texto, vigencia, sentido y alcance legal de ese derecho, para la debida resolución del caso.”

Por su parte, la situación de Chile difiere de la mexicana tanto por sus fundamentos legales como por la radicalidad de la respuesta aportada. El Código Bustamante se transmutó en el Código de Derecho internacional privado chileno al ser ratificado en su momento por Chile. Las respuestas aportadas por el Código vienen doblemente limitadas. Por un lado, por el reducido ámbito de aplicación geográfica del Código, un dato inherente al propio texto. Y, por otro, un dato exógeno al contenido de éste, por la reserva depositada en su día por Chile en el sentido de que “ante el Derecho chileno y con relación a los conflictos que se produzcan entre la legislación chilena y alguna extranjera, los preceptos de la legislación actual o futura de Chile, prevalecerán sobre dicho Código, en caso de desacuerdo entre unos y otros”.

La práctica del modelo chileno refleja una disociación entre la posición teórica aparentemente mantenida de partida en relación con la naturaleza del Derecho extranjero y su práctica. O, al menos, pone de manifiesto una ausencia de claridad en relación con los términos de su proyección en la realidad.

En Chile, el Derecho foráneo vendría reconocida su condición jurídica tanto al amparo del Código de Derecho internacional privado como del Convenio sobre aplicación e información del Derecho extranjero concluido entre Chile y la República Oriental del Uruguay en 1984 que, para algunos, cuenta con una aplicación universal en este punto. Sin embargo, la práctica jurisprudencial parece desatender esta condición jurídica. El limitado alcance del Código de Derecho internacional privado y la aparente indeterminación doctrinal sobre su naturaleza, unido al tenor del artículo 441 CPC que permite al tribunal oír “el informe de peritos: … 2º Sobre puntos de derecho referentes a alguna legislación extranjera”, habrían llevado a la jurisprudencia chilena a mantener una posición inconcluyente sobre este punto.

Se habla así de una jurisprudencia “vacilante” en la que, ciertamente, se constata la existencia de supuestos en los que la jurisprudencia chilena ha apoyado la condición jurídica del Derecho foráneo, admitiéndose en ocasiones su aplicación ex officio… Sin embargo, se trata de casos habitualmente antiguos que contrastan con la práctica reciente de los tribunales chilenos, en la que se manifiesta una clara tendencia a atribuir al Derecho extranjero la condición fáctica. Debatiéndose, igualmente, el alcance del sistema de recursos en cuanto a su aplicación.

En este sentido, la jurisprudencia chilena reciente en materia civil y comercial tiende a considerar al Derecho foráneo como un mero hecho, negando la vinculación del juez al principio iura novit curia y exigiendo, lógicamente, su alegación y prueba por las partes. Tal como afirma la Corte de Apelaciones de Antofagasta, en su resolución de 13 de julio de 2007, “la legislación nacional no asimila el derecho extranjero al concepto de ley del artículo 1 del Código Civil”.

En línea con este principio se manifiesta la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Chile de 30 de noviembre de 2004, al precisar que “la sentencia de primera instancia que rechazó la demanda, estableció que no se probó el derecho extranjero y debió acreditarse con el objeto de establecer la intención de las partes y la extensión de las cláusulas del contrato; Que en consecuencia, los hechos fundantes de la demanda no resultaron probados”. Por consiguiente, añade la Corte Suprema, “al establecer la sentencia que la legislación aplicable es la del derecho extranjero y que al no haberse éste acreditado por el actor, debió, como lo hizo, rechazar la demanda, ha dado una correcta aplicación al inciso 2º del artículo 16 del Código Civil y 113 del Código de Comercio”.

Reincidiendo en esta idea, la Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 31 de julio de 2003 señala en relación con el Derecho extranjero que “hay aspectos de hecho, como son la existencia y vigencia de las normas jurídicas o la recepción en él de determinados principios o lo relativo a su predominio, sobre los cuales las partes pueden acordar o discordar”, de ahí la posibilidad de la prueba pericial reconocida en el CPC chileno. En suma, como resalta la Corte de Apelaciones de Temuco en su decisión de 8 de abril de 2010 “la presunción de conocimiento de la ley, que emana del artículo 7 y 8 del Código Civil Chileno, que disponen que ‘desde su publicación la ley se entenderá conocida de todos y será obligatoria’ y que ‘nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia’, sólo alcanza a la norma de derecho nacional, y por ende solo este Derecho no se prueba, porque es el único que se supone conocido de acuerdo a lo establecido en las normas citadas. Por lo mismo el derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su existencia, contenido y vigencia por la parte que sostiene su concurrencia”.

IV. EL JUEGO DE LOS ESPEJOS: SIMILITUDES DESDE LA DIFERENCIA.

El actual status quo existente en la Unión Europea en relación con la aplicación del Derecho extranjero por las autoridades judiciales nacionales resulta, de partida, poco compatible con la idea misma de la existencia de un espacio europeo integrado de seguridad de justicia. Adicionalmente, las consecuencias para las partes en términos de costes, imprevisibilidad e inseguridad son notables y, lejos de reducirse, irán creciendo según se acentúe la consolidación del mercado interior y, con ello, el incremento de situaciones transnacionales planteadas ante los tribunales.

Varias y distintas soluciones se manejan para justificar o templar las consecuencias de esta situación. Pero lo cierto es que a fecha de hoy no se prevé una acción armonizadora a corto plazo por parte de la Unión. El Convenio Europeo acerca de la Información sobre el Derecho Extranjero, hecho en Londres el 7 de junio de 1968 en el marco del Consejo de Europa y al que se encuentran vinculados los distintos Estados miembros de la Unión cuenta con un ámbito limitado y una muy esporádica aplicación. Y la presencia de instrumentos diversos como la ya mencionada Red Judicial Europea en materia civil y mercantil, el Atlas judicial europeo en materia civil o el portal Europeo de e-justice, pensado para ser en el futuro una ventanilla única en el ámbito de la justicia y del que cuelgan los dos anteriores, si bien sirven para aportar información básica sobre los modelos jurídicos de la Unión Europea, no de terceros países, no mitigan los negativos efectos de la ausencia de una solución común sobre los distintos ámbitos y cuestiones que acompañan a la aplicación del Derecho extranjero por parte del juez europeo.

El estudio de la realidad existente en Iberoamérica en relación con esta relevante problemática, a la vez que permite redimensionar el destacado proceso de codificación del Derecho internacional privado desarrollado en Europa, manifestando algunas de sus limitaciones y carencias, lanza una señal en contra el geocentrismo imperante, realzando la ineludible exigencia de, siguiendo las palabras del más famoso Gaviero que haya jamás existido, “negar toda orilla”.

Iberoamérica ha sido desde antiguo el centro de un vasto y rico proceso de codificación del Derecho internacional privado. En relación específicamente con la problemática de la aplicación del Derecho extranjero, este proceso ha permitido que hoy, en un amplio número de países iberoamericanos, se compartan, con diversos grados de amplitud y lealtad, tres ideas sobre la aplicación del Derecho extranjero por los tribunales estatales. Se acepta así que, el Derecho extranjero es Derecho y, como tal, se conoce por el juez nacional y se aplica ex officio por éste, siendo esta aplicación o inaplicación susceptible de revisión por las instancias judiciales superiores. Correlativamente, y en lo referente a su tratamiento procesal, se reconoce el papel protagonista atribuido al juez sin que ello impida a las partes mantener una posición cooperativa al respecto, reconociéndoles la capacidad de proceder a su alegación y prueba ante la autoridad judicial competente. Por último, y como no podía ser de otra forma, las dos afirmaciones anteriores no pueden constituir un salto sin red, lo que se traduce en que el Derecho extranjero no será aplicado en ciertos casos, por ejemplo, cuando resulte contario al orden público del juez.

La proyección en la práctica de estos tres principios, lo volvemos a apuntar, presenta diversas gradaciones e intensidades, existiendo algunas excepciones nacionales. Este hecho, sin embargo, no resta valor ni trascendencia alguna al proceso de codificación desarrollado en la materia que, de hecho, adquiere una relevancia adicional cuando lo comparamos con lo que está ocurriendo en la UE en relación con este punto; permitiendo poner en valor ese “futuro del presente” iberoamericano, al que refiere el poeta, oculto para muchos al otro lado del Atlántico.

Acceder al título íntegro del artículo, con notas y bibliografía

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