Autora: María Candelaria Domínguez Guillén (Venezuela): Profesora Titular de Derecho Civil I Personas y Derecho Civil III Obligaciones. Universidad Central de Venezuela. Correo electrónico: mariacandela1970@gmail.com
Resumen: El artículo trata sobre el derecho deber del progenitor no custodio de relacionarse con el hijo en el ordenamiento jurídico venezolano, antiguamente denominado “derecho de visita” y posteriormente “convivencia familiar” a partir de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de 2007. Se estudia la figura en sus principales aspectos tales como noción, fundamento, naturaleza, finalidad, caracteres, contenido, restricciones y determinación, entre otros.
Palabras clave: derecho-deber de relacionarse; frecuentación; visitas; convivencia familiar; progenitor no custodio.
Abstract: The article addresses the right and duty of the non-custodial parent to a relationship with the child under the Venezuelan legal system, previously called “the right to visit” and then, after the 2007 Law for the Protection of Children and Adolescents, called “family coexistence”. The figure is studied in its main aspects such as notion, foundation, nature, purpose, characters, content, restrictions and determinations, among others.
Key words: right and duty to a relationship; frequenting; visits; family coexistence non-custodial parent.
Sumario:
I. Noción.
II. Denominación.
III. Fundamento.
IV. Naturaleza.
V. Finalidad.
VI. Caracteres.
VII. Normativa.
VIII. Contenido.
IX restricciones.
X. Determinación.
XI. Sanciones.
XII. Otros legitimados.
XIII. Bibliografía.
Referencia: Actualidad Jurídica Iberoamericana Nº 13, agosto 2020, ISSN: 2386-4567, pp. 224-283
Revista indexada en SCOPUS, REDIB, ANVUR, LATINDEX, CIRC, MIAR
I. NOCIÓN
El régimen de convivencia familiar o antiguo derecho de visita lo hemos estudiado con anterioridad, mejor conocido como el derecho deber de relacionarse entre progenitores e hijos, derivado de la filiación y de la fuerza natural del afecto. El mismo subsiste respecto del progenitor que no ejerce la “custodia” del hijo menor de edad o con discapacidad. Su importancia es incuestionable porque solo el contacto frecuente propicia una participación efectiva en la vida y educación del niño o adolescente, permitiendo mantener latente en términos prácticos el vínculo filiatorio mediante una convivencia constante y permanente.
El derecho deber de los progenitores a relacionarse con sus hijos, es decir, mantener trato y contacto con ellos, forma parte del contenido de toda relación paterno filial, pero normalmente no se aprecia en su individualidad, sino que aparece subsumido en la patria potestad adquiriendo relevancia en caso de custodia individual. Constituye en nuestros días uno de los principales problemas derivados de la no convivencia de los progenitores; presupone que quien lo ejerce no tiene el hijo habitando consigo. El progenitor no custodio que no convive con el menor debe seguirse “relacionando” con éste a fin de cubrir sus necesidades, teniendo un derecho deber de relacionarse que se basa en la misma relación paterno-filial; es un deber y un auténtico derecho de frecuentar a sus hijos. De allí la expresión derecho deber de frecuentación o de relacionarse.
En los últimos años, ha sido más que patente la demanda social existente por parte de muchos progenitores que se han negado a ser meros espectadores de la vida de sus hijos, manifestando su interés por tener un mayor protagonismo en la cotidianidad de los mismos. La doctrina es pacífica en que lo mejor para el menor es poder seguir teniendo el contacto con sus dos progenitores y que éstos puedan seguir participando en su vida como era previamente a la separación. La convivencia o frecuentación es la forma o manera de hacer efectiva la vivencia que reclama la relación filiatoria: se asocia pues a la oportunidad de compartir y disfrutar en razón del estrecho vínculo que ata a progenitores e hijos.
Representa en esencia una clara manifestación del derecho de todo niño, niña o adolescente de criarse y desarrollarse en el seno de su familia de origen, toda vez que dicha crianza ciertamente no se reduce al progenitor que detenta la custodia. La figura permite al menor de edad disfrutar de ambos progenitores, pues padre y madre, cada uno desde su especial rol -al margen de la separación o conflicto- precisan contacto permanente con el hijo para su óptimo desarrollo.
“Todo niño, niña o adolescente, tiene no sólo la necesidad sino además el derecho a la convivencia familiar con el padre o la madre que no tenga su custodia … de mantener una relación estrecha y directa con su hijo, así como de intercambiar el afecto y cariño que debe prevalecer en toda relación paterno filial”. “La fijación de un régimen de convivencia familiar al padre que no posea la custodia del niño, niña o adolescente de que se trate, mal puede lesionar derecho alguno”. Se trata de un mecanismo o derecho deber que asiste al progenitor que no convive con el hijo de visitarlo, comunicarse y tenerlo en su compañía; constituye continuación o reanudación de la relación paterno filial evitando la ruptura por falta de convivencia, de los lazos de afecto que deben mediar entre ellos. La determinación de un régimen de visita asegura el cumplimiento del deber de relacionarse que asiste al progenitor no custodio, siendo una figura por la que el Derecho permite la estabilidad en el desarrollo armónico de su personalidad por medio de la continuidad del vínculo con ambos padres. Para los padres se asienta en el deber de velar por sus hijos menores y aportar su contribución de afecto y experiencia en el proceso de formación de la personalidad del menor.
De allí la obligación de los progenitores de superar sus diferencias en beneficio e interés del hijo, siendo imperativo la selección de un amplio y flexible régimen de “convivencia familiar”. Un efectivo cumplimiento del régimen contribuirá al desarrollo integral del niño o adolescente, con miras a un adulto pleno. La causa de muchos trastornos en la personalidad del adulto tiene como base su formación familiar en la infancia, por lo que debe evitarse la carencia de un progenitor en la vida del menor de edad.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia indicó que el Estado como garantía debe preservar que los niños, niñas y adolescentes no pierdan el contacto directo y regular con los padres. La fijación de un régimen de convivencia familiar procede ipso iure. Es decir, que como principio fundamental se les debe proveer y respetar su derecho fundamental de ser visitados y de relacionarse estrechamente con el padre o madre no custodio, y al mismo tiempo garantizar a este igual derecho. Se reseña la importancia de la materia dentro de los tres temas sensiblemente conflictivos a la par de la obligación de alimentos y la custodia. La figura está regulada el ordenamiento venezolano entre otros en Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente (LOPNNA) en sus artículos 385 al 390.
II. DENOMINACIÓN
La (LOPNNA) de 2007 le atribuye el término “convivencia familiar”, a la que la ley previa de 1998, siguiendo la anterior Ley Tutelar de Menores refería como “derecho de visita”. La Exposición de Motivos de la reforma de la citada ley en 2007 indicó: se sustituye el nombre de “régimen de visitas” por el de “régimen de convivencia familiar”, el cual sin dudas se ajusta más al verdadero contenido de esta institución, a saber, las relaciones personales y el contacto directo, de forma regular y permanente, entre los niños, niñas y adolescentes con su padre, madre, familiares o personas significativas durante su crianza. Con ello se persigue subrayar la importancia de las relaciones de cercanía y proximidad de los niños, niñas y adolescentes con sus personas queridas, las cuales no deben considerarse como simples “visitas”, palabra que se vincula más con la idea de personas ajenas a su familia, hogar o cotidianidad, más allá de las separaciones permanentes o eventuales que pudieren existir entre las personas adultas presentes en sus vidas.
Se criticó por limitada la expresión “régimen de visitas” porque sugiere la idea de algo esporádico, corto y distante, cuando contrariamente está en juego el contacto frecuente que supone el derecho deber de relacionarse entre progenitor e hijo. Quizás subsistió el término más por razones históricas que por técnica legislativa. Y aunque el instituto incluye la visita en sentido estricto (en el sentido de trasladarse al lugar del visitado), la expresión “relacionarse” luce más adecuada pues supone la oportunidad de ejercer las múltiples vivencias derivadas de la relación filiatoria, a saber, disfrutar, compartir, educar, recrearse, conversar, jugar, etc. La “convivencia”, denota un sentido más amplio del contenido del instituto, tales como paseos, viajes, actividades sociales, recreativas, deportivas, e incluso, la pernocta con el progenitor no custodio.
Suenan entonces más acertadas otras denominaciones como derecho de relacionarse o de frecuentación entre progenitor e hijo, que utilizaremos en el presente estudio. Sin perjuicio de referir el término “visitas”, aunque este no denote la trascendencia de lo que está en juego. La expresión “convivencia familiar” luce tan amplia que se utiliza para instituciones familiares como la unión de hecho estable. No obstante, se afirma que “debe establecerse un régimen de visita que permita la mayor dosis de convivencia”.
III. FUNDAMENTO
Variadas son las ideas que dan fundamento al instituto en estudio en la búsqueda de un tratamiento unitario:
1. El interés superior del menor: expresamente reconocido por múltiples instrumentos. El derecho de relación es manifestación del interés superior del menor, caracterizándose por la subordinación a éste; sólo debe limitarse o excluirse cuando su interés así lo exija. Su finalidad es cubrir las necesidades afectivas y educacionales del menor de edad con base a su interés, por lo que el contacto ha de ser lo más extenso posible.
2. El parentesco o la relación afectiva: el instituto se fundamenta principal, aunque no exclusivamente en una previa relación jurídica familiar entre el visitante y el visitado. Otros ponen el acento en la relación afectiva que une a las dos partes. En el ordenamiento venezolano encuentra soporte en la filiación, el parentesco y en el afecto.
3. Instrumento de la vigilancia: se afirma que el progenitor que no ejerce la custodia detenta una función de vigilancia mediante las visitas. En Venezuela antes de que la LOPNNA de 2007 que estableciera el carácter conjunto e irrenunciable del atributo de responsabilidad de crianza se aludía a la labor conjunta de los progenitores en materia de educación. Custodiar y vigilar conciernen al deber de cuidado personal básico de los padres sobre aspectos de la vida del hijo para disminuir cualquier peligro o amenaza que los pueda afectar física o mentalmente. La gran oportunidad del progenitor no custodio de inculcar educación al hijo es durante su relación con éste, con el cuidado que se impone, pero la figura presenta una justificación integral que excede tales nociones.
4. Derivado de la patria potestad: se ve como una derivación del régimen de la patria potestad a favor del progenitor que no ejerce la custodia. Graterón Garrido señala que la convivencia familiar “forma parte de la responsabilidad de crianza como facultad que integra el contenido de la patria potestad” . Sin embargo, técnicamente, el instituto subsiste inclusive en casos de privación de la patria potestad, lo que denota su independencia, aunque podría generar una restricción del régimen. También es independiente del ejercicio.
5. Derecho derivado de la especial naturaleza de la relación filiatoria: Tiene su base y fundamento en el derecho natural, en la naturaleza humana, en la especial naturaleza de las relaciones paterno-filiales. El menor tiene derecho a relacionarse con aquel progenitor que no ejerce la patria potestad, ya que la figura no nace de tal, sino de la existencia de la filiación. Es menos nocivo para un niño mantener una relación esporádica con su progenitor, aun siendo éste indigno o incapaz de ocuparse de él, que no mantener ninguna.
El fundamento radica en que el hijo no pierda su trato y afecto con el progenitor que no ostente la custodia.
6. Necesidad de ambos progenitores: Todo niño tiene derecho a crecer en el seno de una familia. “El niño requiere para su sana evolución ‘integral’ de una familia”; tiene el derecho de no ser separado de sus progenitores. Progenitor e hijo se necesitan aunque no convivan”. El interés del hijo está en conservar los lazos con sus dos progenitores en un plano de igualdad. Padre y madre son imprescindibles en el desarrollo psico-afectivo del menor. El progenitor no custodio sigue vinculado a sus hijos. Se considera valiosa la interacción fecunda de ambos padres con sus hijos menores, aunque no convivan, debiendo procurarse el mayor acercamiento posible del hijo con ambos padres, evitándose, toda decisión que tienda a cercenarlo. La ausencia de una de alguno de los progenitores deja una marca indeleble, no superable en el tiempo. El hijo busca admirar y reconocerse en lo mejor de cada uno de sus progenitores, tanto del padre como de la madre. “La formación integral del niño contempla la presencia de sus dos progenitores con sus diferencias pero que se deben complementar”.
IV. NATURALEZA
1. Derecho propio y autónomo, o límite a otros derechos: se configuraría como un derecho propio y autónomo. Dicha postura enfoca la convivencia familiar desde el punto de vista del progenitor que pretende limitársele calificándolo inclusive de “visitante”, siendo que su naturaleza es más amplia.
2. Derecho subjetivo o mera facultad jurídica: algunos lo encuadran dentro de las características del derecho subjetivo, de naturaleza familiar, personal, tipificado legalmente y perteneciente a las relaciones paterno-filiales. En contra de esa teoría, se argumenta que no se trata de una mera facultad puesto que tiene entidad autónoma . La simple idea de derecho subjetivo asociado a la noción de facultad no es idónea para explicar su naturaleza.
3. Derecho de la personalidad: Graterón Garrido señala que “el contenido de la convivencia familiar es esencialmente afectivo, que se debe enmarcar entre los derechos de la personalidad, y se encuentra supeditado al interés superior del menor”. Los derechos de la personalidad son aquellos que protegen la esencia física y moral de la persona desde el punto de vista civil, esto es, en un plano de igualdad. Pero el instituto bajo análisis presenta un contenido mayor que excede la protección privada del hijo, aunque su violación, no escapa de la misma indemnización derivada de la vulneración de los derechos de la personalidad (daño moral).
4. Derecho humano: Forner Delaygua señala que “el contacto o acceso de los hijos a los progenitores se concibe como un derecho humano en el Convenio de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño” al que remiten las leyes. La Sala Constitucional señaló que negar tal derecho a un progenitor hace nugatorio no solo un derecho constitucional sino un derecho humano, lo cual constituye una grosera violación imposible de permitirse; su protección viene dada por una obligación de medio y no de resultado. La expresión “derechos humanos” alude a la protección de los derechos de la persona frente al Estado (quien los puede violentar por acción o por omisión). El derecho-deber bajo análisis puede ser vulnerado por el Estado si este dificulta su ejercicio. En la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos se reseñan casos de indemnización por violación del derecho de visitas entre progenitor e hijo.
5. Patrimonio espiritual común: Tortoledo de Salazar y Salazar señalaban: “El régimen de visitas … es un patrimonio espiritual común, en donde hay diversos condóminos: los padres, los abuelos, los parientes, el guardador, el vigilante, el menor y el Estado. Como en toda comunidad los participantes pueden disfrutar del bien o bienes comunes, pero sin perjudicar los intereses de otros”. La expresión “patrimonio espiritual común” si bien puede ser expresiva en un sentido figurado de la trascendencia de la figura, no abona técnicamente a explicar su naturaleza.
6. Derecho-deber: debe configurarse como un derecho deber. No se trata pues solo del derecho del progenitor sino también del derecho del hijo, a su vez con el deber correlativo.
Ello dado el carácter de reciprocidad o doble titularidad en juego y por ello la simple negativa del hijo no obstante la necesidad de escuchar su opinión no puede definir el régimen de convivencia. Aunque curiosamente se aluda a “acreedor” como titular del derecho, siendo que se trata de un derecho y deber “recíproco”. También constituye un correlativo deber para el progenitor que convive junto al menor, que está obligado a permitir —e incluso facilitar— el correcto desarrollo del mismo. Es la posición que consideramos más a tono con su naturaleza.
V. FINALIDAD
La figura en estudio permite la frecuentación o relación que es innata y natural a la relación filiatoria, logrando que la distancia y el tiempo no erosione o desvanezca el afecto que regularmente debe existir entre los sujetos amparados por este derecho-deber. De allí que el instituto pretenda preservar el vínculo filiatorio del menor de edad con el progenitor, así como con otros familiares y terceros que forman parte de su esfera afectiva.
La finalidad del instituto es propiciar de un modo adecuado el desarrollo integral del menor, en el aspecto educacional, emocional y afectivo, lo cual exige continuidad en la relación con sus dos progenitores”. Esto es, el mantenimiento de una natural y adecuada comunicación del hijo con el progenitor que no convive, procurando que se distancie lo menos posible. Se pretende evitar que la ruptura entre los progenitores y su falta de convivencia se extienda también a las relaciones entre estos e hijos. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos indicó que para progenitor e hijo ser una unidad representa un elemento fundamental de la vida familiar.
VI. CARACTERES
1. Subordinación al interés superior del menor: Como otras tantas instituciones asociadas a la temática de la infancia y la adolescencia, rige en la materia el interés superior del menor, principio que no obstante su abstracción, supone la consideración de múltiples circunstancias del caso concreto con proyección de un pronóstico de lo que sería más favorable al menor. Se alude a la subordinación del interés del menor pues el interés de los hijos está en continuar manteniendo el contacto necesario con el progenitor apartado de ellos, aunque sin romper la estabilidad de la convivencia con el otro. El Máximo Tribunal en Sala Constitucional señala: “nuestro sistema de protección del niño, niña y del adolescente es claro y tajante al centrar el derecho de convivencia familiar en el interés superior del niño”. El interés superior sirvió de base a la citada Sala para ante la divergencia de la madre biológica y la de crianza, establecer un régimen de convivencia a favor de la primera. Tal interés supone seguir ciertas pautas que permitan definir las condiciones necesarias para el óptimo desarrollo del menor, no debiendo confundir su bien con el deseo de éste. Se determina ante el caso concreto, analizando las condiciones particulares del supuesto en específico y ponderando qué sería lo más conveniente para el niño. “El interés del menor debe ser interpretado en el sentido más amplio posible, analizándolo con proyección a su futuro”.
2. Relatividad: El régimen de convivencia familiar es según refiere BOTANA GARCÍA “esencialmente relativo en función de persona, tiempo y circunstancias. Es un tema esquivo a brindar soluciones con pretensión de validez general”. “Por ser en cada caso también distintas las personas a quienes relaciona, y las circunstancias concurrentes”.
LOPNNA, en su art. 456 “Cuando se modifiquen los supuestos conforme a los cuales se dictó una decisión sobre Responsabilidad de Crianza, Régimen de Convivencia Familiar u Obligación de Manutención, puede presentarse una nueva demanda de revisión y el juez o jueza decidirá lo conducente, siguiendo para ello el procedimiento previsto en el Capítulo IV del Título IV de esta Ley”.
3. Variabilidad: la materia está marcada por la posibilidad de modificación, esto es, por el cambio o variación a la par de las circunstancias, siendo el régimen esencialmente modificable. La sentencia hace cosa juzgada formal, más no “material”, pues subsiste la posibilidad de revaluar el natural cambio de circunstancias. Se trata de determinados aspectos que por esencia son dinámicos o cambiantes. En España con base a la ley se alude al “efecto irreversible del tiempo” en las decisiones asociadas al menor que podrán ser modificadas. El crecimiento de los niños constituye un cambio cierto que puede variar las medidas adoptadas en su momento.
4. Orden público: estamos ante una figura de orden público, sustraída de la autonomía de la voluntad, o más precisamente la voluntad entra en juego en la medida que la ley lo permita como es el caso del acuerdo amigable. Se trata de una materia de “interés social” .
De allí su irrenunciabilidad, inalienabilidad e intransmisibilidad, como acontece con la patria potestad.
5. Personalísimo: el régimen es enteramente personalísimo, pues tiene lugar única y exclusivamente en atención a las particulares características de los sujetos involucrados. Al desaparecer el respectivo progenitor, los demás interesados precisan de un nuevo régimen.
Es un derecho-deber personalísimo y como tal intransmisible e indelegable, pues al ser su función mantener una relación afectiva entre progenitor e hijo, sólo el trato personal entre ambos sujetos puede ser operativo, y por tal el respectivo procedimiento judicial se extingue con la muerte.
6. Inalienable: consecuencia lógica de ser de orden público. Es intransmisible dado su carácter personalísimo, toda vez que no es susceptible de transmisión, ni activa ni pasivamente, ni por actos entre vivos ni mortis causa.
7. Imprescriptibilidad: el instituto no se ve afectado por el transcurso del tiempo en cuanto a su ejercicio y fijación. La inercia no afecta el derecho-deber de relacionarse entre progenitores e hijos. “El beneficiario de este derecho puede reclamar su efectividad en cualquier momento”.
8. Reciprocidad: Las relaciones filiatorias son de carácter recíproco: “se concibe como una relación recíproca entre padres e hijos, es decir, se trata de un derecho correlativo o de doble titularidad dirigido a mantener la integridad de la relación paterno-filial” . Se afirma así que “las visitas son un derecho de dos caras”, siendo natural inferirlo de la reciprocidad de los derechos familiares. Ello según el artículo 385 de la LOPNNA de 2007”; “más que un derecho del padre, la convivencia familiar, es un derecho del niño y la niña”. Lo anterior a tono con naturaleza de derecho-deber de la figura.
9. Independiente de la causa de disgregación familiar: la convivencia familiar es procedente al margen de la separación de los progenitores, solo limitándose excepcionalmente ante circunstancias graves que implican potencial riesgo de daño. Se alude así a la independencia de su origen causal.
10. Inseparable de la condición de progenitor e hijo: aunque el denominado antiguamente “derecho de visita” es extensible a otros familiares o terceros en razón del vínculo afectivo, lo cierto es que es absolutamente inmanente o inherente a la condición de progenitor e hijo, esto es, se trata de un derecho inseparable o inescindible a la relación filiatoria.
11. De contenido afectivo: su contenido es puramente afectivo pues permite al titular expresar sus sentimientos con el otro, siendo su naturaleza estrictamente extrapatrimonial, a diferencia de la obligación de manutención. Se reseña también su función reparadora a fin de no perder los lazos de afecto.
12. Vulnerabilidad: derivada de la complejidad de elementos en juego. Por lo que es común la proliferación de reclamos y acciones asociados al instituto.
VII. NORMATIVA
La figura en estudio encuentra soporte en distintos instrumentos normativos tales como la Constitución (arts. 75 y 76), Convención sobre los Derechos del Niño (arts. 9.3 y 18.1), Declaración de los Derechos del Niño, LOPNNA (art. 27, 385 y 387). En similar sentido en España.
VIII. CONTENIDO
En sus orígenes el contenido del derecho de visita se correspondía con su significación etimológica: con el tiempo se permitió que el visitado se trasladara a la casa del visitador.
Lo aconsejable, en principio, es que el contacto no se cumpla en el domicilio del progenitor que ejerce la custodia. Pero la figura no solo comprende la visita en sentido estricto sino que engloba en su seno la comunicación, la convivencia y la estancia. El contenido del derecho incluye así la estancia, convivencia o pernocta con el progenitor que pueden acontecer en su vivienda o en otro lugar que reúna condiciones de seguridad para el menor. Ello proyectándose en el tiempo a través según el caso de horas, días, fines de semana, festividades o períodos más largos como vacaciones.
La mera “visita”, más bien es una vía residual y subsidiaria a la que únicamente se recurre cuando no es posible que el derecho-deber se satisfaga de manera más provechosa a su finalidad. La figura no se limita a la estadía del progenitor en la casa del menor sino que implica una relación de contenido mayor referida a la oportunidad de compartir y comunicarse ampliamente y que se extiende a cualquier forma de contacto o comunicación.
Indica el artículo 386 de la LOPNNA al referirse al “contenido”: “La convivencia familiar puede comprender no sólo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado o interesada en la convivencia familiar. Asimismo, pueden comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño, niña o adolescente y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas”.
Las modalidades a distancia deben acontecer sin intervención del progenitor custodio en aras de preservar la intimidad y privacidad. Tales formas alternativas de relacionarse –importantes desde luego en el día a día- deben presentarse como mecanismos supletorios o complementarios del contacto personal entre progenitor e hijo.
La relación paterno-filial supone mucho más que un rato para no perder el “contacto”, por lo que se impone un régimen amplio, generoso y flexible que en buena medida se acerque (aunque no en términos matemáticos) al tiempo compartido por el progenitor custodio, en razón del ejercicio conjunto de la responsabilidad de crianza consagrado en la LOPNNA de 2007. Es necesario que se garantice a los padres la ubicación y accesibilidad no solo a los hijos, sino a quien los tiene bajo su cuidado.
IX. RESTRICCIONES
Se afirma que este derecho-deber no es absoluto siendo susceptible excepcionalmente de limitaciones. El Juzgador puede según las circunstancias restringir el régimen de convivencia familiar mas no “suprimirlo” porque una supresión definitiva vulneraría el vínculo filiatorio. El instituto sigue latente mientras transcurre la excepcionalidad como parte de la necesaria relación filiatoria. “El régimen de convivencia familiar supervisado se rige por los principios de excepcionalidad y provisionalidad en consonancia con el principio de mínima intervención del Estado que justifica su intervención en las relaciones familiares sólo en forma excepcional y provisional, durante el tiempo más breve posible y únicamente cuando existan fundados indicios de amenazas o violaciones en contra de tres derechos en concreto: la vida, la salud y la integridad personal”.
La LOPNNA prevé en su art. 387: “El Régimen de Convivencia Familiar supervisado será establecido fuera de la sede del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes”. La presencia de terceras personas o la pretensión de que sea en la residencia del hijo constituyen verdaderas limitaciones, que excepcionalmente encontraría sentido cuando el rechazo del hijo a la visita pudiere evolucionar favorablemente si éstas se desarrollan al principio en presencia de una persona a quien el menor le tenga confianza. “El Régimen de Convivencia Familiar Supervisado debe ejecutarse en espacios que aseguren un ambiente idóneo para el desarrollo del encuentro familiar y en condiciones de seguridad para los niños, niñas y adolescentes. La función de la autoridad judicial será la de fijar la oportunidad de las frecuentaciones. Vale citar algunos supuestos:
1. Enfermedad o reclusión en centro penitenciario: en caso de enfermedad mental es evidente que la conducta involuntaria del progenitor y su falta de discernimiento precisa de la supervisión pertinente a los fines de la protección del hijo. Se afirma que tales patologías, “no son por sí solas causas de supresión del derecho de visitas”. Por lo que la solución será recurrir a medidas excepcionales como la supervisión de una tercera persona durante la visita.
También subsiste el régimen en caso de privación de libertad del progenitor. El Estado está en la obvia obligación de propiciar condiciones de seguridad para garantizar la integridad del menor, a fin del ejercicio efectivo de este derecho-deber. Mal puede desestimularse la visita, alegando la falta de condiciones del centro penitenciario, siendo que el Estado está obligado a garantizar condiciones para hacer efectivo el instituto, so pena de violación de derechos humanos.
Una normativa de rango sublegal que regule la visita de los niños y adolescentes a los Centros penitenciarios imponiendo restricciones quincenales (la paternidad quincenal ha sido criticada) se traduciría en una limitación a un derecho-deber constitucional. Sólo en caso de que la privación de libertad del progenitor derive de un delito contra en el hijo, propiciaría la suspensión del régimen de convivencia en función del interés superior.
2. Niño lactante y niño de corta edad: El estado de lactancia del niño, hasta los seis (6) meses, recomienda evitar la lejanía de la madre y considerar la limitación de la separación de ésta en función del interés del menor. El régimen podría tener lugar con la proximidad de la madre, aunque no necesariamente en la residencia de ésta. No puede pretenderse la lejanía del padre por la condición de lactancia. Los niños obtienen de sus padres un modelo de percepción, pero las investigaciones demuestran que esa influencia acontece desde la etapa de la lactancia. El derecho de visita surge de la necesaria vinculación que se establece entre padres e hijo “desde el mismo instante en que el menor nace” . Para algunos el niño pequeño menor de cinco (5) años debe afectarse por visitas breves que no alteren sus hábitos. Pero los hábitos afectivos deben iniciarse a temprana edad, porque de lo contrario siempre será tarde para acercarse más a uno de los dos progenitores y los primeros años son fundamentales en el desarrollo integral del menor. La necesidad de ambos progenitores aplica desde el nacimiento; cuanto más tarde se inicia la relación o contacto menos conveniente será para progenitor e hijo. Se aprecia decisión asociada a la oposición de la madre a que la hija pernoctara con el progenitor por ser de corta edad, esto es ocho (8) meses. El Tribunal acertadamente acordó el respectivo régimen (incluyendo pernocta) al progenitor no obstante la corta edad de la niña que para el momento de la sentencia eran once (11) meses. De tal suerte que la preferencia en materia de custodia a favor de la madre de los niños menores de siete (7) años que todavía en forma arcaica dispone la LOPNNA, a pesar de los aires de igualdad de la Reforma de 2007, se limita a la “custodia” y en modo alguno al régimen de convivencia, cuya amplitud y generosidad debe imperar respecto del otro progenitor o del padre, ab initio. No puede esgrimirse que un hombre por el solo hecho de serlo no está capacitado para cuidar un niño de corta edad.
3. Privación de la patria potestad: los padres que hubieran sido privados de ésta (de su titularidad, y no de su mero ejercicio) en principio lo ostentarían, en tanto que al no ser la privación de la patria potestad una medida irreversible, debe mantenerse en alguna medida una relación del progenitor privado con sus hijos. Sin embargo, surge inquietud cuando estamos ante causales verdaderamente graves como la farmacodependencia o corrupción, pues la interdicción seguirá siendo en nuestro criterio por su naturaleza una causa de exclusión del ejercicio. También podría mantenerse en la “extinción” de la patria potestad por “reincidencia en la privación” (LOPNNA, art. 356, letra d) considerando la impropiedad en que incurrió el legislador incluyendo como causales de privación algunas que no se corresponden con el instituto como la interdicción o el incumplimiento genérico de los deberes inherentes a la patria potestad. El rechazo a la supresión apunta a seguir la idea de restricción supervisada.
4. Residencia en el exterior: Cuando se reside en ciudades diferentes del país, se toma en consideración para el régimen la distancia, la dificultad de trasporte, los recursos económicos, etc., a fin de determinar la periodicidad o frecuencia de las visitas. Situación que ciertamente se mantiene fuera del territorio nacional, hablándose inclusive de “derecho de visita transfronterizo”, cuyos límites y determinación también queda en manos de la autoridad judicial en función del interés del menor. El derecho a relacionarse entre progenitor e hijo en casos de residir en Estados diferentes es reconocido por la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 10.2) estableciendo el derecho de visita o régimen de convivencia internacional. La LOPNNA, en su art. 177, parágrafo primero letra e, alude a la competencia del Tribunal de Protección en materia contenciosa respecto al régimen de convivencia familiar “nacional e internacional” y su letra g alude a “negativas o desacuerdos en autorizaciones para residenciarse dentro y fuera del país” . Se dispone la necesidad de informe multidisciplinario en los casos de autorización para residir fuera del país.
Se aprecian decisiones del Máximo Tribunal en Sala Político Administrativa relativa a los criterios determinantes de la jurisdicción del Juzgador venezolano a propósito de régimen de convivencia familiar internacional, esto es asuntos familiares, señalándose además del domicilio del menor (entendiendo por éste su residencia habitual porque “se encuentren en el territorio nacional” según la LOPNNA, art. 1), amén de los referidos en el n 42 de la LDIP, art. 42, el interior superior del menor que se presenta de orden público pues se refiere la necesidad de salvaguardar los derechos e intereses de niños y adolescentes involucrados de nacionalidad venezolana. El domicilio de uno de los progenitores en el extranjero podría resolverse con relación en época de vacaciones; que sería susceptible de complementarse –dado su bajo costo y fácil acceso- con comunicaciones telefónicas y/o electrónicas. Las autorizaciones para viajar al exterior que otorga un progenitor al otro como requisito legal, constituyen de cierta forma una proyección del derecho-deber bajo análisis.
5. El interés superior del menor: podría restringirse bajo el criterio del interés del hijo, a la luz del caso concreto, la figura es revisable y por ende pudiera el régimen respectivo ser limitado. El interés del menor es punto fundamental a considerar para limitar el régimen de convivencia familiar o establecer un régimen supervisado.
X. DETERMINACIÓN
1. Amigable: Lo lógico y natural es que los progenitores decidan con intervención del menor el régimen que más se ajuste a sus necesidades. El Legislador venezolano otorga la potestad a los padres de establecer de común acuerdo lo relacionado al régimen de visitas o convivencia familiar, por cuanto son ellos quienes conocen las necesidades de sus hijos e hijas, con la finalidad de evitar la intervención del Estado a través de los Órganos Jurisdiccionales que supla la voluntad de las partes en los acuerdos familiares.
La “importancia del pacto” de los progenitores es determinante “pues nadie mejor que los propios padres para poder concretar un régimen razonable, factible y en interés de su hijo”.
El acuerdo amigable no necesariamente indica una óptima relación entre los progenitores sino la disponibilidad de éstos de solventar las situaciones en beneficio del hijo. “ciertamente, no se puede forzar a ambos padres a que exista cordialidad entre ellos, o que permanezcan juntos”, pero han de superar sus diferencias en interés del hijo. A falta de acuerdo, queda la vía jurisdiccional, por lo que las formas de determinación de un régimen se reducen en dos, a saber, amigable o en su defecto judicial .
Dispone el del artículo 387 de la LOPNNA: “El Régimen de Convivencia Familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre el padre y la madre, oyendo al hijo o hija. De no lograrse dicho acuerdo, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente, podrá solicitar al juez o jueza que fije el Régimen de Convivencia Familiar …”. La referida norma contempla la fijación del régimen privilegiándose el acuerdo entre las partes como primera opción y tomando en cuenta la opinión del hijo. Sólo a falta de acuerdo podrá intervenir el Juez. En caso de separación no contenciosa o divorcio por el 185-A del Código Civil, la LOPNNA (art. 351) dispone la necesidad de referir lo relativo al régimen de convivencia familiar en el escrito correspondiente.
“No hay que perder de vista, que, en principio, el régimen de visitas deber ser amplio y flexible, entrando a regir para caso de desacuerdo el antes expresado, y ello, sin duda, tiene como fin propiciar los acuerdos entre los progenitores, ya que son éstos los que mejor conocen la realidad diaria tanto de sus necesidades como de las de los menores” . Además de ser amplio, flexible, debería referir contacto frecuente. Este último debería ser mínimo semanal, pero dependerá en gran medida del acuerdo de las partes, en lo que generalmente el Juez considera que no se vulnere el interés del menor. Algunos recomiendan “huir del concepto de padres quincenales” , pues la necesidad de relación se evidencia en la cotidianidad. Lo contrario propicia la situación de que uno de los progenitores sea un mero visitante de fin de semana, ostentando una posición jurídica bastante mermada. “La participación del progenitor no custodio en la rutina del hijo, es lo que mejor salvaguarda su interés, al no relajarse los lazos afectivos entre ellos, e impidiendo el desprendimiento paulatino del no custodio de sus deberes parentales”. La amplitud del régimen podría preparar al menor hacia el tránsito para una custodia compartida. Se hace necesario entonces combinar flexibilidad con cotidianidad para superar la visita en sentido estricto. Pero cada familia conoce su dinámica, por lo que el éxito del régimen depende de la flexibilidad en su práctica.
Se recomienda adoptar un régimen concreto en previsión de que la cordialidad no permanezca entre la pareja con la finalidad principal de asegurar el cumplimiento de la convivencia familiar. Se dice que las variables a considerar son infinitas según las necesidades y circunstancias y pueden fijarse inclusive preavisos para determinación de períodos concretos. Si hay distancia sería útil prever el costo del transporte y previsiones en torno a enfermedad del hijo. En caso de custodia compartida, se podrían hacer igualmente previsiones. Se aclara que por esta vía amigable sólo se pueden convenir en la forma en que se ejercerá el régimen mas no parece razonable imponer prohibiciones relativas a visitas, comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares o electrónicas. Se puede considerar un mínimo de días a la semana, adicionalmente tardes en la que se colabore con actividades ordinarias del hijo y la posibilidad de fijar cualquier otro momento previo aviso o acuerdo con el progenitor custodio.
Es necesario escuchar la opinión del menor, no sólo por imposición de ley sino por ser el principal interesado cuyas actividades resultan afectadas por el respectivo régimen. Se acota que para que el menor emita opinión debe ser previa y debidamente informado de la situación que acontece, en la medida de su comprensión. Se recomienda flexibilidad entremezclada con un mínimo de previsión. El régimen establecido en el acuerdo es una simple orientación que podrá ser variada libremente según las necesidades del menor y las circunstancias.
2. Judicial
A) Consideraciones generales: La intervención judicial para garantizar la frecuentación procede a falta de acuerdo. En todo caso, el progenitor que no convive con su hijo es automáticamente titular del derecho-deber bajo análisis y “al juez no le corresponde reconocerlo sino modularlo de acuerdo a las circunstancias”. La limitación del régimen ha de ser considerada excepcional. Además de ser informado y escuchado, deben respetarse otras garantías procesales a favor del menor.
B) Tribunal competente y legitimación: Prevé el artículo 387 de la LOPNNA: “El Régimen de Convivencia Familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre el padre y la madre, oyendo al hijo o hija. De no lograrse dicho acuerdo, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente, podrá solicitar al juez o jueza que fije el Régimen de Convivencia Familiar, quien decidirá atendiendo al interés superior de los hijos e hijas. La decisión podrá ser revisada a solicitud de parte, cada vez que el bienestar del niño, niña o adolescente lo justifique. Al admitir la solicitud, el juez o jueza apreciando la gravedad y urgencia de la situación podrá fijar el Régimen de Convivencia Familiar provisional que juzgue conveniente para garantizar este derecho y tomar todas las medidas necesarias para su cumplimiento inmediato. En la audiencia preliminar el juez o jueza deberá fijar un Régimen de Convivencia Familiar provisional, salvo que existan fundados indicios de amenazas o violaciones en contra del derecho a la vida, la salud o la integridad personal del niño, niña o adolescente, caso en el cual fijará un Régimen de Convivencia Familiar provisional supervisado. Excepcionalmente, cuando estas amenazas o violaciones sean graves y existan pruebas suficientes en el procedimiento, el juez o jueza no fijará el Régimen de Convivencia Familiar provisional. El Régimen de Convivencia Familiar supervisado será establecido fuera de la sede del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes”. “En la demanda para la fijación de un Régimen de Convivencia Familiar se debe indicar el Régimen de Convivencia Familiar propuesto” (LOPNNA, art. 456, par. Segundo).
El tribunal competente será el Juez de la residencia habitual del menor al momento de la solicitud a tenor del artículo 453 de la LOPNNA, privilegiándose si otro Juzgador ha conocido previamente de alguna institución familiar. Están legitimados cualquiera de los progenitores, así como el hijo adolescente (12 años, LOPNNA, art. 2), siendo un caso de legitimación directa dado su discernimiento al margen de su incapacidad de obrar. Se adiciona los Consejos de Protección.
C) Procedimiento contencioso: El asunto se tramita por el procedimiento ordinario contencioso consagrado en la LOPNNA en los artículos 450 y ss., a tenor del artículo 177 eiusdem que establece la competencia de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y adolescentes, parágrafo primero (asuntos de familia de naturaleza contenciosa), letra e: “Fijación y revisión de Régimen de Convivencia Familiar nacional e internacional”.
D) Carácter subsidiario: La intervención judicial es subsidiaria o supletoria, reservada para cuando haya sido imposible el pacto entre los progenitores. Si no media convenio entre los legitimados sobre el régimen se hará necesaria la intervención judicial por vía del procedimiento contencioso que en honor a la verdad y a la naturaleza del asunto debería ser excepcional, pues sólo denota ineptitud de los progenitores de solventar por sí solos sus propias diferencias en atención al interés del hijo común. Son los padres quienes, no obstante, sus diferencias, conocen las verdaderas necesidades del hijo en común y por ello la importancia de evitar la intervención jurisdiccional. “La judicialización de las relaciones entre los progenitores, en ocasiones inevitable, dificulta el ejercicio de la patria potestad”.
La instancia judicial puede conspirar contra la propia efectividad de la decisión y revertirse negativamente sobre los menores. Se afirma que la jurisdicción podría ser inclusive un punto de mayor conflicto.
En todo caso, el Juzgador está ante una posición delicada pues por encima del desacuerdo o enfrentamiento debe desentrañar lo que a su juicio constituye el verdadero interés del niño o adolescente; los progenitores y sus expectativas son secundarias ante la prioridad que impone el menor. Indica la Sala Constitucional del Máximo Tribunal que el enfrentamiento de los progenitores se decide con base al interés del menor”.
La intervención del Juzgador en la materia por previsión de la propia ley es subsidiaria por lo que no aplica la actuación oficiosa, sin perjuicio de acordar un régimen “distinto” al solicitado.
E) Mediación y conciliación: en el camino de la vía amigable es importante la oportunidad de conciliación y mediación que busca estimular la ley como medios alternativos de resolución de conflictos. La materia en estudio por la variedad de sus intereses presenta extensas posibilidades de éxito respecto de tales medios. La LOPNNA en los artículos 369 y siguientes regula la fase de mediación, ubicando la figura entre los que requiere la obligatoria presencia personal de las partes a la audiencia preliminar privada. La Ley de procedimientos especiales en materia de protección familiar de niños, niñas y adolescentes, busca fomentar tales figuras tanto en sede administrativa como judicial, aunque el artículo 4 eiusdem considera la conciliación característica de los procedimientos administrativos y la mediación de los judiciales. La doctrina, sin embargo, destaca la inexistencia de una diferencia sustancial entre mediación y conciliación y por tal el fracaso de los intentos de distinción basados en una pretendida mayor o menor participación del tercero (mediador-conciliador) en la proposición de soluciones”. Encontramos referencias a ambas en a la ley.
La Ley Orgánica de la Jurisdicción Especial de la Justicia de Paz Comunal también refiere la materia en estudio.
F) Los informes multidisciplinarios: se reseña la importancia de los expertos en juicios como el de visitas y de allí la trascendencia de los respectivos informes técnicos o multidisciplinarios (área social, psicológica y psiquiátrica) toda vez que los mismos pueden evidenciar aspectos no percibidos a simple vista por el Juzgador e inclusive contrarios a la opinión del menor, así como denotar la idoneidad de las condiciones del progenitor. Tales informes podrían ser a tenor del artículo el art. 481 de LOPNNA integrales (impliquen una amenaza grave o vulneración) o parciales (si los intervinientes están afectados en su salud física o mental, se invoquen efectos perjudiciales, las circunstancias del régimen afecten la convivencia, se trate de negativa del niño, se afirme que existen amenazas graves de retención indebida o traslado ilícito). Sin embargo, pudiera no precisarse de tales informes “cuando se aleguen hechos o circunstancias que no constituyan causales o supuestos relevantes para determinar la procedencia de fijar un régimen de convivencia familiar” o “Cuando se aleguen hechos o circunstancias fundadas en valores discriminatorios para negar el cumplimiento de la convivencia familiar”. Además del material probatorio, los Informes serán importantes en atención al valor de la experticia, teniendo preeminencia en su género. Aunque el Juzgador no podrá delegar en un ningún experto su decisión, pues al margen de los ribetes traumáticos, debe resolver un problema jurídico. El interés superior del menor no siempre será fácil de determinar y por tal la importancia del auxilio de los expertos.
G) Ministerio público: También es de recordar la importancia del Ministerio Público de conformidad con la ley como parte del sistema de justicia (Constitución art. 253) no solo en el curso del proceso contencioso sino en la fase de mediación y ejecución; su participación no debe entenderse como la de un mero espectador, por el contrario, es éste el órgano por excelencia llamado a advertir y alertar de las ilegalidades o inconsistencias cometidas dentro de un juicio en el que pueda resultar perjudicado un niño, niña o adolescente…velar por, entre otras cosas, el cumplimiento de las decisiones.
H) Necesidad de escuchar la opinión del menor: La norma especial (LOPNNA, art. 387), reproduce la obligación general impuesta en la ley relativa a la necesidad de escuchar la opinión del menor. El Juez estaría obligado a pronunciarse respecto de las razones que lo motivaron a prescindir de tal deber, como sería el caso de dictar un régimen provisional ante la imposibilidad de escuchar su opinión. Señala una sentencia a propósito de una acción de amparo declarado con lugar a raíz de un Colegio que sancionó a una adolescente por colorearse un mechón de cabello: “La opinión de los niños, niñas y adolescentes, en razón a la orientación anterior, no constituye medio de prueba, a tal efecto, no resulta valorable como probanza por quien suscribe, sin embargo, resulta vital denotar, que el ser oído, es un derecho que posee todos los niños, niñas y adolescentes, consagrado en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que como sujetos de derecho, les permite dar su impresión acerca de su situación personal, muy especialmente con respecto a la litis planteada, por lo tanto es apreciada por esta Sentenciadora, al ser demostrativa de la condición física, psíquica y emocional, en que se encuentra la adolescente de autos, e incluso, de cómo el proceso instaurado ha influido en su esfera subjetiva, considerándose entonces de suma importancia, para dictar una decisión acorde con su interés superior”
En el niño de corta edad, la doctrina duda del poder de su opinión –no obstante la necesidad de audiencia- porque “no hay que asimilar sin más los deseos formulados por el menor con su interés. Igualmente hay que tener en cuenta que en muchos casos el Juez necesitará recurrir a la ayuda de peritos psicólogos que le permitan descifrar lo expresado por el niño” . Se acota que el caso del adolescente suele ser más delicado, especialmente si está próximo a la mayoridad. Conforme más se vaya acercando a la mayoría de edad más se tendrá en cuanta la voluntad del menor. Su opinión puede ser determinante en la fijación del régimen de convivencia porque imponerle a un ser casi adulto un régimen de visita supone la imposibilidad de ejecutar la medida amén de que sus sentimientos ya son difícilmente manipulables. El Juez deberá fijar un régimen inclusive ante la voluntad negativa del adolescente, pues la dificultad de su cumplimiento efectivo forma parte de la dinámica de la vida familiar.
I) Aspectos a considerar: El Juzgador habrá de considerar diversos elementos o aspectos. Las resoluciones judiciales se orientan por ciertas reglas de sentido común: no disturbar el statu quo si el menor tiene raíces en un lugar y se encuentra saludablemente bien, evitar separar hermanos, tener en cuenta la aptitud como padres y no la conducta como cónyuge, los deseos del hijo en la medida que su edad y madurez lo hagan capaz de manifestar su preferencia, la proclividad del peticionante a facilitar contacto con el otro progenitor.
El interés del menor es un concepto jurídico indeterminado cuyos límites la ley no precisa con exactitud pero que debe referirse a un supuesto concreto al momento de su aplicación; complicado por su “relativismo” porque lo determina el juez, quien a fin de cuentas es una persona cargada de prejuicios y valores. El interés del menor no se puede determinar en abstracto sino en función de un caso en concreto y de allí los variados elementos a considerar. Se traduce en una suerte de pronóstico de lo que sería más favorable para el menor.
Por su parte, el denominado “síndrome de alienación parental” acontece cuando el progenitor manipula al menor con ocasión de una disputa con el objeto de descalificar al otro progenitor; “hace referencia a un trastorno caracterizado por la presencia de una campaña de difamación y rechazo de un progenitor”, siendo común en materia de visitas.
El asunto ha sido referido por algunas sentencias que aluden a “síndrome” de alienación, en tanto otras a “alienación parental” (prescindiendo de la palabra “síndrome”). También se reseña la expresión “alineación” como una suerte de identificación del niño con el progenitor que considera débil, surgiendo “preferencia” o empatía a favor del progenitor con el que el hijo menor tiende a “alinearse”; otras no ofrecen claridad en la terminología.
En España, también se reseña la figura, con independencia de su reconocimiento como enfermedad, siendo un fenómeno que está presente en muchas situaciones de crisis familiar y que puede provocar importantes perjuicios psíquicos en el menor.
Finalmente, se sugiere que la sentencia refiera un régimen específico y detallado, toda vez que las diferencias de los progenitores los llevaron a la jurisdicción. Por lo que la sentencia debe ser clara y precisa, mas no ser fuente de imprecisiones, sin dejar en otros profesionales el régimen concreto. De allí que se aluda a la improcedencia de un “régimen abierto” o “indefinidos” que sean fuente de constantes conflictos. En cuanto a la no separación de los hermanos, la LOPNNA no plantea referencia en cuanto al régimen. Lo que denota que los progenitores conocen las circunstancias que pueden recomendar una separación. El juez para decidir, deberá considerar también la vulnerabilidad afectiva que pueda afectar a algunos niños y que los conduce a evitar cualquier enfrentamiento entre sus padres y mucho más si llegare a considerarse causante de ese enfrentamiento.
“Respecto de la forma de cumplimiento efectivo de las visitas, el juez podrá establecerlas utilizando reglas más o menos elásticas o más o menos rígidas, según las características del caso, y teniendo en cuenta como dato preponderante lo expresado por los progenitores y el interés del menor”. Se afirma que el ordenamiento en esta materia, como en muchas otras del Derecho de Familia, le concede al Juzgador un amplio poder discrecional, pero éste debe estar dotado de una especial sensibilidad, prudencia y equidad, porque su decisión marcará la suerte de una vida familiar en forma irreversible. Así pues, que las limitaciones al régimen son excepcionales y deben ser debidamente probadas. Pues la regla general apunta que el contenido del derecho-deber en comentarios ha de ser en principio amplio y flexible.
J) Carácter de la decisión: La sentencia es recurrible mediante los recursos generales que prevé la LOPNNA, no obstante que dado el carácter mutable de la situación están sujetas a la “revisión” del régimen lo cual denota su mutabilidad o variabilidad según el cambio de circunstancias. El artículo 387 eiusdem señala expresamente: “… La decisión podrá ser revisada a solicitud de parte, cada vez que el bienestar del niño, niña o adolescente lo justifique …”. La versatilidad y mutabilidad son característica de las decisiones relativas a la materia”. Por lo que las sentencias de la materia refieren su carácter “formal”, más no “material”, dada la posibilidad de cambio futuro en función de las circunstancias sobrevenidas. “La ejecución del régimen de convivencia familiar acordado por las partes y homologado … sólo puede ser modificado por solicitud de cualquiera de ellas”. Se afirma inclusive que la decisión “… no es obstáculo para que el padre y la madre puedan convenir en un sistema diferente para el régimen de visitas y, ampliarlo a voluntad”.
K) Ejecución: en materia de ejecución se aprecia una remisión a las normas adjetivas generales establecidas en el Código de Procedimiento Civil (arts. 523 y ss.) que tiene aplicación supletoria según el artículo 452 de la LOPNNA: “La ejecución de las sentencias dictadas en los procedimientos contenciosos incluyendo el procedimiento de régimen de convivencia familiar, salvo disposición en contrario, deberán ser solicitadas en el mismo expediente donde fue dictada la sentencia por el Juez de la causa…”. En virtud del carácter de cosa juzgada formal de los acuerdos de la materia homologados por sentencia judicial de conformidad con el artículo 518 de la LOPNNA, luce acertado el criterio que sostiene la inoficiosa tramitación autónoma del “cumplimiento” del régimen de convivencia familiar” previamente homologado. La ejecución de la sentencia es de tracto sucesivo porque no se agota en un solo acto. Algunos decretos de ejecución forzosa ordenan oficiar a la Comandancia de Policía del Estado a los fines de requerirle la asignación de varios funcionarios de conformidad con lo pautado en el artículo 21 del Código de Procediendo Civil, así como al equipo Multidisciplinario del correspondiente Circuito Judicial a objeto de que esté presente el día y hora del acto de ejecución conjuntamente con el Tribunal. Alguna decisión en fase de ejecución refiere la necesidad de una terapia familiar. La Sala Constitucional del Máximo Tribunal señaló la importancia del Ministerio Público inclusive en fase de ejecución, así como refiere que la vía de amparo no es la idónea para la ejecución de la respectiva sentencia.
K) Régimen provisional: Dada la urgencia que reclama no perder el contacto por el transcurso del tiempo, la LOPNNA de 2007 en el citado artículo 387 prevé la posibilidad del Juzgador de fijar un régimen de convivencia familiar provisional. Dicho régimen provisional podrá ser normal o también podría ser supervisado o excepcional, si las delicadas circunstancias lo precisan. Finalmente, en forma excepcional si la grave situación permite suponer peligro respecto del menor, ni si quiera se acordará este último. Los conflictos en esta materia reclaman “una solución provisional inmediata y sin pretensiones de perdurar que rompe o restaura el status”. El régimen provisional como su denominación lo denota tiene carácter provisorio o temporal en espera del régimen de convivencia familiar definitivo, y tiene por propósito garantizarle al menor “el derecho a mantener contacto personal y directo con sus padres y a su interés superior”. Se aprecia del citado artículo 387 que las oportunidades para que el Juzgador se pronuncie sobre el régimen provisional son dos: en la admisión de la solicitud y en la audiencia preliminar, en la primera es discrecional, en tanto que en la segunda es obligatoria. En ésta última el pronunciamiento es imperativo, toda vez que el Juzgador tendría que justificar inclusive si median graves circunstancias la posibilidad de un régimen excepcional o en su defecto no dictar ni siquiera éste. La posibilidad excepcional de suspensión del régimen requeriría gravedad y prueba, dada la magnitud de una decisión de tal naturaleza.
El artículo 466, parágrafo primero, letra d de la LOPNNA también prevé que el Juzgador puede ordenar “Régimen de Convivencia Familiar provisional” entre las medidas preventivas. Pero a falta de lo indicado su procedencia sería obvia por vía de medida preventivas innominada en una materia donde el tiempo es fundamental. Por lo que si bien antiguamente no estaba previsto un régimen provisional de visitas, la doctrina y la jurisprudencia se pronunciaba favorablemente, no obstante advertir la conveniencia de la consagración expresa, pues en la práctica el juez que lo acordaba era recusado por “emitir opinión de fondo”.
El Máximo Tribunal en Sala Constitucional señala que dada la importancia de la visita el Juzgador podría acordarlo ajustado a derecho al dictar el mismo vista la imposibilidad de obtener la opinión de la niña. La Sala deja claro que su fijación provisional se realiza para garantizar el derecho constitucional y legal de las relaciones paterno filiales entre hijos y padres. Se aclara que el amparo no resulta la vía idónea para recurrir de la decisión relativa al régimen provisional de convivencia familiar a favor de los abuelos, sino el recurso ordinario de apelación. No obstante, la misma Sala Constitucional dentro del curso de un proceso de amparo otorga como medida cautelar innominada un régimen provisional de visita. La razonabilidad y la prudencia deben sustentar la fijación de este régimen interino que normalmente se determina en atención a las circunstancias de la causa. La situación requiere una prudente evaluación de los intereses en juego y los riesgos existentes, teniendo presente que la interrupción de trato del progenitor con los hijos es de aplicación restrictiva. El tiempo pérdido es irrecuperable y ello se proyecta a través del establecimiento de un régimen de convivencia familiar provisional, que igualmente aplica a otros parientes como los abuelos.
XI. SANCIONES
1. Privación de la custodia:señala el artículo 389-A de la LOPNNA: “Incumplimiento del Régimen de Convivencia Familiar. Al padre, la madre, o a quien ejerza la Custodia, que de manera reiterada e injustificada incumpla el Régimen de Convivencia Familiar, obstaculizando el disfrute efectivo del derecho del niño, niña o adolescente a mantener relaciones y contacto directo con su padre o madre, podrá ser privado o privada de la Custodia”. La norma prevé una formula sancionatoria para el padre custodio, cuando éste incumpla, obstaculice o impida el cumplimiento del régimen de convivencia establecido, lo que podría traer como resultado la revisión del ejercicio de la custodia y una eventual privación de la misma”. Algunas decisiones judiciales advierten expresamente esta posible sanción. Para algunos “esta novedosa norma pretende combatir una odiosa y reiterada práctica del progenitor custodio del niño, cual es la de entorpecer impunemente las frecuentaciones del hijo con el progenitor no custodio”; acoge el criterio según el cual tal entorpecimiento lo descalifica como progenitor custodio. Pero el criterio clave en la atribución de la custodia debe ser el interés superior del menor; no debiendo privar los criterios sancionatorios. De allí que criticáramos la norma, pues una ley como la LOPNNA que insiste en que el menor es sujeto de derecho no debe convertir a éste en objeto de castigo. En caso de conflicto debe prevalecer el interés del menor (LOPNNA, art. 8). La sanción al progenitor que detenta la custodia “no siempre será la mejor solución al problema pues dicho cambio puede resultar perjudicial para el hijo”. Para algunos tal opción solo es apreciable en casos extremos que impliquen maltrato al menor.
2. Limitación de la convivencia o visitas por incumplimiento del deber de manutención: Ya la LOPNNA de 1998, en su artículo 389 consideró la privación de las visitas en caso de incumplimiento de la obligación de alimentos (actualmente denominada de manutención).
Asunto que fue acertadamente criticado por la doctrina- porque se traducirse en una sanción para el hijo. Considerada por López del Carril como “contra-humanistas y contra-lege”; el derecho de visita interesa fundamentalmente al hijo, a quien no hay que alejar por ningún concepto de su progenitor, por elementales razones de afecto, solidaridad familiar, emoción y formación espiritual del menor, etc.” . La LOPNNA de 2007, art. 389 alude a “limitación” del régimen de convivencia, introduciendo un ligero cambio de redacción que flexibiliza la norma previa que se refiere a “improcedencia”. Limitación que ciertamente precisará de la intervención judicial. El incumplimiento de la manutención no debería afectar el régimen de convivencia que protege la relación afectiva filiatoria, amén que el primero constituye causa autónoma de privación de la patria potestad (LOPNNA, art. 352, letra i), siendo que la convivencia familiar subsiste ante la privación de la patria potestad por lo que adicionalmente se traduce en una doble sanción al progenitor en perjuicio del hijo.
Ello es también criticado en la doctrina extranjera, que refiere que los Tribunales mantienen la idea de que el impago de la pensión alimenticia no es causa de limitación o suspensión del régimen, pues tal incumplimiento tiene su forma específica para responder por tal. De allí que en feliz conclusión de Mizrahi “para nosotros, la incorporación de las “visitas” en la categoría del deber en ambos extremos de la relación padre-hijo, veda disponer suspensiones por falta de pago de los alimentos”…
3. Indemnización por daño moral: La vía idónea, que no violenta el interés del menor será la indemnización de daños y perjuicios derivados de la responsabilidad civil del progenitor que vulnera el régimen, inclusive por vía del abuso de derecho. La responsabilidad civil se extiende a la esfera Civil familiar o extramatrimonial, que incluye el caso bajo estudio. La negativa injustificada a contribuir con el derecho del otro progenitor a relacionarse con su hijo, de cuya formación sana e integral es responsable se incurre en una acción u omisión ilícita que puede ocasionar daños extramatrimoniales y patrimoniales. Así lo ha referido la jurisprudencia española.
Cabe aclarar que la posibilidad de daños y perjuicios se extiende también a aquel progenitor displicente en el ejercicio de sus derecho-deber de frecuentación. Si bien se trata de un deber incoercible, ello no es óbice para que se pueda afirmar que es un deber, cuyo incumplimiento podrá tener otras consecuencias. “El derecho-deber que se analiza constituye sin duda una obligación de hacer, cuya omisión repele la ejecución forzada que implique violencia, por lo que ante el incumplimiento deberá transformarse en una subsidiaria obligación de resarcir los daños y perjuicios” . De allí que se aluda al resarcimiento por el incumplimiento del régimen de visitas del progenitor no custodio.
Aunque el “incumplimiento” podría abarcar desde el abuso del derecho de visita (en su ejercicio), el incumplimiento del progenitor custodio, hasta inclusive el no ejercicio de la visita.
El artículo 390 de la LOPNNA alude a la reparación de daños ante la “Retención del niño o niña”. Se ha interpretado la citada norma, distinguiéndose la retención de la sustracción porque en la primera el traslado de la residencia habitual del menor se produce con consentimiento inicial pero luego opera una retención ilegal, en tanto que la sustracción supone una ausencia total del consentimiento desde un principio. Podría proyectar relevancia internacional, según la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores y la Convención de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores. “El Estado como garantía debe preservar que los menores de edad no pierdan el contacto directo y regular con los padres, lo que sucedería si el menor es escondido, o llevado fuera del país”.
4. Privación de la patria potestad: para algunos podría proceder la privación de la patria potestad. Posición que en el caso venezolano se pretende subsumir en la criticada causal genérica relativa al incumplimiento de los deberes inherentes a la misma (LOPNNA, art. 352, letra c). El carácter abierto de dicha causal rompe la tipicidad que precisa una sanción tan grave. Para otros acontece conforme con la letra b de la norma: “los expongan a cualquier situación de riesgo o amenaza a los derechos fundamentales del hijo o hija”.
5. Desacato (LOPNNA, art. 270): prevé: “Quien impida, entorpezca o incumpla la acción de la autoridad judicial, del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes o del o la Fiscal del Ministerio Público, en ejercicio de las funciones previstas en esta Ley, será penado o pena con prisión de seis meses a dos años” . El incumplimiento en general puede provenir tanto del progenitor custodio como del no custodio; el primero dada su obligación de facilitar el mismo o al progenitor no custodio que es indiferente al ejercicio del derecho-deber.
XII. OTROS LEGITIMADOS
Dispone el artículo 388 de la LOPNNA: “Los parientes por consanguinidad, por afinidad y responsables del niño, niña, o adolescente podrán solicitar la fijación de un Régimen de Convivencia Familiar. También podrán solicitarlo aquellos o aquellas terceros o terceras que hayan mantenido relaciones y contacto directo permanente con el niño, niña o adolescente.
En ambos casos, el juez o jueza podrá acordarlo cuando el interés superior del niño, niña o adolescente así lo justifique”. Se evidencia que el instituto supera en su interés a los progenitores, pues el régimen puede extenderse a otros parientes o terceros porque el interés del menor reclama un concepto amplio de familia. Por lo que no “podrá impedirse sin justa causa las relaciones del menor con otros parientes o allegados”, aunque ciertamente su extensión no sea tan amplia como la de los progenitores. Supuesto considerado como “atípico” .
Con base al citado artículo 388 que alude a “podrá”, se afirma que la concesión de un régimen a los demás miembros de la familia o terceros, es producto de la “discrecionalidad” o concesión judicial . Pero el cambio de redacción de la LOPNNA con relación a la previa Ley Tutelar de Menores que contenía referencia expresa a los abuelos no permite concluir que el Juzgador es discrecional en concederles a tales un eventual régimen de convivencia, sino que la intervención judicial se limita a regular el régimen en cuestión, dada la transcendencia del papel de los abuelos en la vida del menor. Inclusive si se siguiera la tesis que configura un derecho humano, su carácter progresivo e irreversible, haría indiferente un cambio de redacción normativa. “En las relaciones de convivencia, fundamento de la vida social, los abuelos desempeñan un protagonismo importante”. El derecho de visita de los abuelos tiene su fundamento último en la mutua protección del núcleo familiar, su solidaridad y afecto”. Por lo que a nuestro sentir también procede “ipso iure”, aunque en principio no sea tan amplio como el concedido al progenitor no custodio, salvo que el caso concreto lo requiera en virtud del interés superior del menor. Aunque no referidos expresamente en la antigua ley, consideración similar es predicable respecto de los hermanos, quienes tienen la necesidad de preservar las relaciones fraternales entre ellos. Los hermanos y los abuelos están obligados subsidiariamente en obligación de manutención (LOPNNA, art. 368), es justo que ello sea coetáneo a la frecuentación.
El instituto también es extensible a otros parientes como tíos por ser la familia fuente de enriquecimiento afectivo, aunque se dice que “hay que evitar que la vida cotidiana del menor se vea salpicada de sucesivos derechos de visita con distintos parientes”. Lo ideal sería que los parientes comunes se unan en la convivencia para dejar espacio al menor. El tercero vinculado afectivamente (niñera, pareja del progenitor, padrino, etc.) también podría solicitar lo pertinente, en cuyo caso parecer resultar más cónsona la antigua expresión “régimen de visitas”.
Finalmente, la institución de las visitas subsiste inclusive entre adultos, siendo particularmente importante en casos de discapacidad. Ello porque la frecuentación como manifestación del parentesco o la amistad responde a un sentimiento natural que el orden jurídico a través del Juzgador se limita a regular a falta de acuerdo entre los interesados.
La necesidad de preservar nuestros afectos es pues inherente a la naturaleza humana; sin duda, el contacto o la oportunidad de relacionarse, lo hace posible.
