Las familias reconstituidas. Una realidad en continuo crecimiento.

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Autora: Cristina López Sánchez (España): Profesora Titular de Derecho civil. Universidad Miguel Hernández. Correo electrónico: cristina.lopezs@umh.es

Resumen: Cada vez más parejas que han contraído matrimonio o formalizado su unión se disuelven y vuelven a formar otras familias, las llamadas familias reconstituidas. En ellas se involucran adultos y menores, por lo que necesitan una identidad propia que determine los derechos y obligaciones de cada uno. Aunque nada se ha previsto en el Código civil español, no acontece igual en otros Derechos, como en algunos de los llamados Derechos forales y en los ordenamientos jurídicos de otros países. Partiendo de ello, en este artículo vamos a realizar algunas consideraciones en torno a lo que podría ser su régimen jurídico.

Palabras clave: familias reconstituidas; familias recompuestas; padrastro; madrastra; interés superior del menor.

Abstract: More and more couples who have married or formalized their union are dissolving and forming other families, so-called Stepfamilies. They involve both adults and minors, so they need an identity of their own that determines the obligations and rights of each. Although nothing has been provided for in the Spanish Civil Code, this is not the case for other rights, such as some of the so-called Foral Rights and the legal systems of other countries. From here, in this paper we are going to make some considerations about what could be their regulation.

Key words: stepfamily; blended family; stepparent; best interests of the child.

Sumario:
I. La irrupción de las familias reconstituidas.
II. Su regulación en otros países.
III. La situación legal en España.
1. Cuestiones generales.
2. Los Derechos Forales.
3. Previsiones legales.
A) Durante el trascurso de la familia reconstituida.
B) Tras la ruptura.
IV. Algunas propuestas.
V. Bibliografía.

Referencia: Actualidad Jurídica Iberoamericana Nº 13, agosto 2020, ISSN: 2386-4567, pp. 194-223

Revista indexada en SCOPUS, REDIB, ANVUR, LATINDEX, CIRC, MIAR

I. LA IRRUPCIÓN DE LAS FAMILIAS RECONSTITUIDAS

El Derecho de familia se encuentra en constante evolución. Fiel reflejo de ello es que cada cierto tiempo algunas de las instituciones que lo conforman se actualizan a las nuevas circunstancias. En concreto, la familia como tal ha ido adaptándose a las exigencias sociales, encontrándonos hoy en día ante una gran variedad de grupos familiares que poco o nada tienen que ver con el tipo de familia predominante cuando se promulgó el Código Civil. De una familia basada en el patriarcado, donde el padre era quien ejercía la patria potestad, hemos pasado a convivir con distintos tipos de familias cuyo reconocimiento legal ha venido propiciado tanto por la adquisición de derechos individuales como por los cambios sociológicos a los que hemos asistido últimamente: la igualdad de los cónyuges o, simplemente, entre el hombre y la mujer, las uniones de hecho, las parejas y el matrimonio contraído por personas del mismo sexo y, recientemente, las familias reconstituidas, a las que nos referiremos a continuación.

La modificación del Derecho de familia en España tiene un inicio, 1981, pero aun no conocemos la fecha final y ni siquiera sabemos si llegará algún día. El Derecho no impone un modelo único de estructura familiar. El equilibrio entre el papel que juega la ley y la libertad individual se ha modificado profundamente y en la actualidad nos encontramos con que un elevado porcentaje de parejas que se unen de forma estable o contraen matrimonio se disuelve y decide volver a formar otra familia, llamada reconstituida (en inglés, “stepfamily” o “blended family”) ‒también conocida como familia ensamblada, transformada, rearmada, recompuesta, de segundo núcleo, mosaico, combinada o mixta‒, en la que por lo menos una de las partes de la pareja (del mismo o de distinto sexo) aporta un hijo nacido de una relación anterior. En cualquier caso, este fenómeno no es tan novedoso como a simple vista pudiera parecernos, sino que la expresión “familias reconstituidas” o, en particular, “familias recompuestas” ‒que procede de la traducción francesa de “famille recomposée”‒ es un nombre nuevo para una situación antigua.

Como decimos, las familias reconstituidas están formadas por los cónyuges o convivientes y los hijos de estos –o por lo menos de uno de los cónyuges o convivientes– que hubieran nacido de sus relaciones anteriores. A partir de esta definición, nos encontramos frente a diferentes posibles tipos de familias, en función de distintas variables, como por ejemplo si existe el otro progenitor de los hijos, si además ejerce la guarda o custodia (en especial, si hay custodia compartida), si junto con los hijos respectivos los hay comunes, si unos y otros son mayores o menores de edad, etc., lo que sin duda provoca distintas problemáticas.

Lo que está claro es que en las familias recompuestas no cambia la relación jurídica existente entre los cónyuges o convivientes, ya que los efectos civiles de su unión dependerán de si se casan o viven como pareja de hecho, pero no de la presencia de hijos.

Insistimos en que la nota más característica de estas familias es la existencia de hijos procedentes de una unión anterior, a la que se pueden añadir los hijos de la nueva relación.

La familia no es una institución estática sino que atraviesa ciclos causados por la partida o la llegada de algunos de sus miembros, y esos ciclos o etapas, dependiendo de la magnitud, pueden dar lugar a su reorganización. Sin duda, la ruptura de los padres y la subsiguiente integración de un nuevo cónyuge en la unidad familiar serían las principales causas de una importante modificación familiar, al menos en relación con los hijos no comunes que fueran menores de edad.

Ante tales circunstancias nos preocupa el régimen jurídico y el reconocimiento de estas familias pero, sobre todo, la protección de los menores que crecen en su seno. No en vano nos invaden las dudas acerca de quién debería ejercer la responsabilidad parental. En este artículo, pretendemos examinar si la legislación española está a la altura de los desafíos que plantean estas familias y si protege suficientemente a sus miembros. A tal fin debemos abordarlas atendiendo, en primer lugar, a los hijos menores fruto de una relación anterior (no es casual que los enumeremos en primer lugar, pues va a ser su interés el que merezca una protección superior al del resto de miembros); al progenitor con quien convive el menor que ha decidido rehacer su vida con otra persona; a esa otra persona que se convierte en el cónyuge o pareja del progenitor (a quien podríamos llamar padre o progenitor de hecho o de facto, o también “social” o “sociológico”) y, por último, pero no menos importante, al otro progenitor con quien no convive el menor tras la separación o ruptura.

No podemos desconocer que nos movemos en un ámbito donde va a ser complicado establecer pautas generales de comportamiento, siendo cierto que en todo este entramado de relaciones va a influir de forma decisiva la buena relación que exista entre todos los enumerados anteriormente. Estamos evolucionando hacia una especie de vínculo en el que domina el fundamento “socioafectivo”, por lo que habrá que tener en cuenta ciertas constantes, como por ejemplo la intensidad de la relación del menor con su otro progenitor biológico, puesto que no es lo mismo que haya fallecido, que sea desconocido o que estuviera completamente desinteresado y no hubiera contacto con el menor. Incluso en otros casos puede ocurrir que el derecho de visita se ejerza regularmente o el menor conviva con sus padres por igual (custodia compartida), donde la relación con ambos sería muy estrecha, en cuyo caso nos encontraríamos con que el menor podría crecer con tres (o cuatro) referencias paternales.

Con todo, y aunque las familias reconstituidas son una realidad y su número va en aumento, son prácticamente invisibles para la legislación española. Puede que la relativa novedad del divorcio en España sea la causa por la que el nuestro Derecho común no las haya tenido en cuenta, pero ha llegado el momento de reflexionar acerca de las consecuencias jurídicas que debería otorgarse a la relación que surge entre el menor y el cónyuge o conviviente en pareja estable del progenitor, es decir, el padrastro o la madrastra. Mientras que del examen de las disposiciones del Código Civil español no extraemos ninguna consecuencia, no ocurre lo mismo con ciertos Derechos forales, en donde se reconocen algunas obligaciones y derechos del padrastro o la madrastra. Y otro tanto ocurre en los ordenamientos jurídicos de otros países donde, expresiones como “stepparent” o “beau-parent” se refieren al cónyuge del progenitor del menor y presentan la ventaja frente al “padrastro” o la “madrastra” de no tener una connotación marcadamente peyorativa .

Ante estas circunstancias convendría alentar al legislador español para que adopte una visión más amplia de estas relaciones por mor de la nueva realidad en la que nos vemos inmersos. En todo caso, cualquier revisión de esta relación necesariamente debería velar por el interés superior del menor.

II. SU REGULACIÓN EN OTROS PAÍSES

En algunos ordenamientos jurídicos como el francés, el holandés, o el inglés se utiliza un concepto de patria potestad susceptible de ser ejercida por otras personas distintas a los padres (autoridad familiar ‒“autorité parentale”‒, o autoridad parental ‒“parental authority” ‒), lo cual posibilita que se imponga al cónyuge del progenitor un deber de contribuir al mantenimiento del hijo no común mientras dure la convivencia (así, por ejemplo, en el Derecho holandés, donde los segundos consortes, aunque no tengan vínculo de parentesco con los hijos de sus parejas, tienen obligación de alimentarlos (art. 1:253w CC holandés), donde incluso es posible que el progenitor y su pareja soliciten al juez que les conceda el ejercicio conjunto de la autoridad sobre el menor (art. 1:253t del CC holandés) .

Otros ordenamientos jurídicos implican al cónyuge del progenitor en el ejercicio de la potestad mientras dura la convivencia. En virtud de ello, en la legislación suiza, el cónyuge del progenitor contrae por el matrimonio el deber de asistir a su pareja en el ejercicio de la patria potestad y de representarlo cuando las circunstancias lo requieran. De este modo se reconoce el ejercicio de los atributos de la patria potestad sobre los hijos del cónyuge (art. 299 CC suizo, referido a los “beaux-parents”), por lo que se les impone una obligación de manutención indirecta de los hijos que los cónyuges hubieran tenido en uniones anteriores.

Por su parte, en Alemania, el primer paso hacia el reconocimiento legal de lo que se ha denominado “la paternidad social” se produjo en el año 2001 con la introducción de una responsabilidad parental limitada del cónyuge del progenitor. Según el §1687 BGB, el cónyuge de un progenitor con responsabilidad parental exclusiva tiene la facultad, de acuerdo con el progenitor que tiene la responsabilidad parental, de tomar decisiones conjuntas en asuntos de la vida cotidiana del menor. Sin embargo, esta disposición resulta insuficiente, ya que depende de la responsabilidad parental exclusiva del cónyuge, lo que solo ocurre en raras ocasiones, dado que la mayoría de las parejas tienen la responsabilidad parental conjunta después del divorcio y, además, es de esperar que esta situación vaya en aumento.

En la actualidad, en Alemania, como también acontece en otros Derechos como el nuestro, la adopción sería la única manera de que el cónyuge o conviviente en pareja estable del progenitor adquiriese la plena responsabilidad parental del menor (§ 1741 BGB). Sin embargo, con ello no siempre se estaría atendiendo al interés superior del menor. En primer lugar, porque la adopción por el cónyuge o conviviente en pareja estable del progenitor podría poner fin a los vínculos jurídicos ‒incluidas las relaciones familiares‒ con el otro progenitor y su familia, y no siempre se valora adecuadamente el hecho de que la adopción constituya una relación legal de por vida que prevalece incluso cuando el matrimonio se rompe.

A pesar de que la relación entre el menor y la pareja de su progenitor pueda ser más próxima que la que tenga con el padre biológico, la ley alemana no permite que aquel ejerza la responsabilidad parental. Por ejemplo, en el caso de que el progenitor biológico con el que el menor convive en régimen de familia reconstituida falleciera, sería el otro progenitor biológico quien tendría la responsabilidad parental exclusiva, si ya la tenía antes.

A su vez, este progenitor puede exigir que el menor se vaya a vivir con él (§ 1632.1 BGB), incluso aunque exista una relación muy estrecha entre el menor y el padrastro o la madrastra, y ello a pesar de que no exista ninguna o muy poca conexión emocional entre el menor y su padre biológico vivo.

No obstante lo anterior, es posible que el tribunal de familia, de oficio o a petición del cónyuge del progenitor, ordene que el menor permanezca con el padrastro o la madrastra, siempre y cuando lo aconseje el interés superior del menor, al menos temporalmente (§ 1682). Sin embargo, cuando el padre biológico y su pareja conviven sin estar casados, la situación se complica, ya que no existe ninguna disposición que permita una orden judicial en estos supuestos y el menor deberá ser entregado al otro padre. En todo caso podría existir un derecho de visita si la pareja del progenitor puede considerarse una persona con la que el menor se relaciona estrechamente, o si tiene o ha tenido una responsabilidad real sobre el menor, por ejemplo porque ha vivido durante un largo período con él (§ 1685. 2).

A tenor de todo ello puede decirse que los vínculos entre el padre “social” y el menor no están suficientemente protegidos por el Derecho de familia alemán, por lo que la doctrina alemana demanda reformas urgentes.

En lo que respecta a Reino Unido, desde el 30 de diciembre de 2005, el cónyuge o conviviente en pareja estable del progenitor puede solicitar la responsabilidad parental respecto de los hijos menores de su pareja, en virtud del artículo 4A introducido en la Ley de la infancia de Reino Unido (Children Act 1989).

Por su parte, en Estados Unidos, donde se ha estimado que uno de cada tres estadounidenses es, de alguna manera, miembro de una familia reconstituida, se ha evolucionado, como no podía ser de otro modo, desde la consideración tradicional basada en que el cuidado, la custodia y el control de un menor recae en los padres biológicos heterosexuales o en sus padres adoptivos, hasta permitir al cónyuge o conviviente en pareja estable del progenitor asumir el cuidado de los menores por orden de los tribunales, incluso a pesar de las objeciones de los padres biológicos, reconociéndolos como padres “de facto”. El cónyuge o conviviente en pareja estable del progenitor que haya desarrollado “lazos familiares” o relaciones de tipo parental con los menores debería tener un mayor reconocimiento legal para asumir el cuidado de los menores, pero ese reconocimiento de atribuciones es distinto en cada Estado. Así, se recomienda que se conceda al padrastro o la madrastra la posibilidad de solicitar la custodia si ha actuado como padre de facto, con una presunción a favor de la custodia cuando el padre biológico hubiera fallecido, y la posibilidad de una custodia conjunta en otros casos. En algunos Estados se ha contemplado la obligación de pagar la manutención del menor si la convivencia se disuelve después de un período de dos años o más. En este contexto, habrá que determinar si, en determinadas circunstancias, un menor debería poder tener no sólo dos, sino tres padres legales, como ya ocurre en algunos Estados (California Family Code § 3040.d) .

Por último, la dirección en la que se está moviendo la legislación canadiense es hacia la imposición de importantes obligaciones de apoyo al cónyuge o conviviente en pareja estable del progenitor. Ello se debe a tres acontecimientos: 1º) el establecimiento, en los dos últimos decenios, de una serie de pruebas para la imposición de obligaciones de manutención basadas en la asunción de la función parental, pruebas que en la práctica han implicado la determinación de si la relación se ajustaba a la imagen convencional de la vida familiar; 2º) La segunda novedad vino de la mano del caso Chartier c. Chartier de la Corte Suprema de Canadá en 1999, que eliminó la capacidad de los tribunales para limitar o reducir al mínimo las obligaciones de manutención del cónyuge o conviviente en pareja estable del progenitor sobre la base de la finalización del contacto tras la separación, y articuló una visión más amplia de sus obligaciones de manutención, como si no fueran de naturaleza diferente de las de los padres biológicos; 3º) La tercera novedad fue la introducción de directrices sobre la manutención de los hijos, basadas en unas tablas.

Volviendo al caso Chartier c. Chartier, mientras algunos lo han elogiado por haberse centrado en el interés del menor, en particular por haber rechazado expresamente la posibilidad de que el cónyuge del progenitor utilizara la finalización unilateral de la relación como base para eludir las obligaciones de manutención, otros lo han criticado con el argumento de que creaba una incertidumbre considerable. Y ello tanto porque generaba inseguridad acerca de si cuando alguien decide entablar una relación con una persona que ya es padre o madre incurrirá en la obligación legal de mantener a sus hijos, como porque tal medida podría desincentivar el tener una relación significativa con los menores, lo cual sería una consecuencia indeseable.

Con ello, la Corte Suprema de Canadá amplió la doctrina “in loco parentis” al contexto de las obligaciones del cónyuge del progenitor. En concreto, al sostener que un padrastro no puede poner fin unilateralmente a su condición de “in loco parentis”, se ha reconocido la posibilidad de que un menor pueda tener dos (o más) “padres” a los efectos de las obligaciones de manutención, abriendo así la puerta a la noción de múltiples padres y deudores de obligaciones de manutención, entre otras.

III. LA SITUACIÓN LEGAL EN ESPAÑA

1. Cuestiones generales

Pese a que las familias reconstituidas están extendiéndose de un modo significativo y ocupando parcelas que más pronto que tarde deberían ser objeto de atención por el legislador español, no encontramos referencia alguna al menos en el Código civil. Sin embargo, no cabe duda de que este tipo de familia necesita de una identidad que dote a sus miembros de seguridad sobre todo en las relaciones que surgen entre el cónyuge o pareja del progenitor y los hijos de este último.

Y es que a pesar de que el cónyuge o conviviente en pareja estable del progenitor ejerce, de facto, funciones parentales, parece que todavía se considera que está en un plano secundario, sin haber encontrado su lugar en el ámbito jurídico. Teniendo en cuenta que si los cambios sociales no vienen acompañados de una modificación de las normas se producen situaciones incontroladas, comienza a ser necesario valorar estas relaciones para atribuir un estatus jurídico a la pareja del progenitor que permita explicar el rol que desempeña en la familia.

Siendo la familia reconstituida más antigua la que proviene de la muerte de uno de los cónyuges, encontramos otras variedades: parejas procedentes de un divorcio en el que uno de los cónyuges tiene hijos; parejas procedentes de un divorcio en donde los dos cónyuges tiene hijos; persona divorciada que tiene hijos y encuentra una nueva pareja soltera; parejas homosexuales que conviven con hijos de uno de los miembros, ya sean de un precedente heterosexual, concebidos mediante técnicas de reproducción asistida o adoptados en un proceso de homoparentalidad, etc..

Los vínculos entre el padre social o progenitor de hecho (o “de facto”) y el menor no están suficientemente protegidos por el Derecho de familia español, por lo que se necesitan reformas urgentes. En este sentido, podría ser aconsejable introducir una disposición que permitiera al cónyuge o conviviente en pareja estable del progenitor obtener alguna forma de responsabilidad parental, como por ejemplo ya ocurre en Nueva Zelanda (Care of Children Act 2004, s 47.1.c) o en Australia (Family Law Act 1975 (Cth), s 65.C.c).

Hasta ahora parece que al menos en nuestro Derecho sus únicas facultades provienen del cónyuge, facultades que se limitan a cuestiones relacionadas con la vida cotidiana del menor que, de por sí, no requieren del acuerdo de ambos padres si están separados. Al menos así se ha previsto expresamente en la Compilación del Derecho civil de Aragón y en el Código civil catalán.

Deviene necesario poder hablar en esas familias reconstituidas de lo que podríamos llamar una relación “parental” donde la responsabilidad hacia los menores que viven en esa nueva unidad familiar sea asumida tanto por uno de los progenitores como por su pareja. Ello supondría que una persona que no tiene vínculo alguno con el menor, es decir, no tiene parentesco en sentido estricto, podría participar en su mantenimiento diario y en su educación.

2. Los Derechos forales.

A diferencia de lo que ocurre, o mejor dicho, no ocurre, en el Código civil español, encontramos algunas referencias a los padrastros y madrastras en algunos Derechos forales, en concreto, en los Derechos de Aragón y Cataluña.

En la Compilación del Derecho civil de Aragón de 1967, el art. 10 se refería a la “autoridad familiar”, señalando que los abuelos podían asumir en determinados casos la autoridad familiar (sobre sus nietos), que incluso cabía reconocer al padrastro o madrastra respecto de los menores, una vez huérfanos estos. Pero tal autoridad no incluía la administración de los bienes del menor, para la que había que designar un tutor, si bien en la actualidad, tanto a los abuelos como «al cónyuge no progenitor del bínubo premuerto», e incluso a los hermanos, puede atribuírseles el ejercicio de la autoridad familiar «con los mismos derechos y obligaciones que correspondían a los padres», señaladamente con la facultad de administrar y disponer de los bienes del menor sin sujetarse a las reglas, cautelas y garantías de la tutela.

La reforma de la Compilación del Derecho civil de Aragón por la Ley de las Cortes de Aragón de 16 de mayo de 1985, conservó los rasgos peculiares de su tradición histórica sobre las relaciones entre padres e hijos, centrados en la negación de la patria potestad romana y la configuración de una autoridad que tiene como único objeto la protección del menor. Supuso una novedad el apartado 3 del art. 9 según el cual, cuando el hijo de uno solo de los cónyuges conviva en la casa, por ejemplo a consecuencia del fallecimiento del otro progenitor y nuevo matrimonio del supérstite, pero también en los demás casos imaginables a consecuencia de divorcio o separación, o respecto de hijos extramatrimoniales, el cónyuge del progenitor participará en el ejercicio de la autoridad familiar, si así se lo pide. Es decir, el cónyuge no progenitor no ejerce una autoridad propia, sino que participa de la de su cónyuge (que es el padre del menor).

Merece nuestra atención también la actual sección 4 del capítulo II, del título II del Libro I del Código de Derecho Foral de Aragón (en adelante CDFA), aprobado por Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, sobre «autoridad familiar de otras personas». En este contexto hay que traer a colación el art. 85 del Código de Derecho Foral de Aragón, referido a la Autoridad familiar del padrastro o la madrastra:

“1. El cónyuge del único titular de la autoridad familiar sobre un menor que conviva con ambos comparte el ejercicio de dicha autoridad.

2. Fallecido el único titular de la autoridad familiar, su cónyuge podrá continuar teniendo en su compañía a los hijos menores de aquel y encargarse de su crianza y educación, asumiendo a tales fines la correspondiente autoridad familiar”.

El Derecho de Aragón (ya desde la Compilación de 1967) fue el primero que previó la posibilidad de que el padrastro participase en la autoridad familiar respecto de los hijos de su cónyuge que vivieran en el hogar familiar, con el objetivo de que ambos pudieran participar de los mismos derechos y deberes respecto de todos los descendientes, comunes o no, que conviven en el hogar familiar. También para el caso de muerte de los progenitores se regula el otorgamiento al padrastro de la autoridad familiar para evitar la constitución de la tutela. Las facultades de los llamados a ejercer la autoridad en este caso son las mismas que tenían lo padres, incluidas la administración y disposición del patrimonio de hijo, pero no se constituye una relación de filiación, de forma que el hijo conserva las relaciones de parentesco y los apellidos y no adquiere derechos sucesorios.

En concreto, este art. 85 se refiere a la autoridad familiar del padrastro o la madrastra y establece que el cónyuge (nótese que no incluye al conviviente en pareja de hecho) del único (se excluye en este caso la doble custodia) titular de la autoridad familiar sobre un menor que conviva con ellos comparte el ejercicio de dicha autoridad y si fallece ese único titular, su cónyuge podrá continuar teniendo en su compañía a los hijos menores de aquel, así como también encargarse de su cuidado y educación, asumiendo a tales fines la correspondiente autoridad familiar. En el caso de que no se aplicare esta previsión, la autoridad familiar se llevaría a cabo por los abuelos, con preferencia de los que correspondan a la rama con la que el nieto guarde mejor relación (art. 86) y, a falta de abuelos, corresponderá a uno de los hermanos mayores de edad (art. 87).

Por ello decimos que el Derecho aragonés constituye el primer precedente legislativo español en contemplar estas familias y por tanto ha sido el primero en prever la posibilidad de que el padrastro/madrastra participe en la autoridad familiar respecto de los hijos de su cónyuge que viven en el hogar familiar. En tal caso, se derivan una serie de derechos y obligaciones según se atienda a si el progenitor custodio del menor está vivo o ha fallecido.

En el primer caso, el régimen jurídico del padrastro o madrastra comprenderá el derecho (compartido con el progenitor custodio) al ejercicio de la autoridad familiar sin que esta le sea atribuida. Mientras que en el segundo caso, el padrastro o madrastra tendrá el derecho preferente y automático a la titularidad de la autoridad familiar, a no ser que el progenitor hubiera establecido en instrumento público su voluntad contraria.

Es por ello por lo que el Derecho aragonés, así como también el catalán, utiliza un concepto de patria potestad susceptible de ser ejercida por otras personas (autoridad familiar, potestad parental). Como señala Parra Lucán, la autoridad familiar, que no es –conceptualmente–, el equivalente de la institución de la patria potestad, es una función atribuida a los padres como instrumento necesario para cumplir de forma adecuada su deber de crianza y educación. Habitualmente lleva consigo la gestión de los bienes del hijo, pero no como contenido de un deber paterno, sino como función aneja a la autoridad familiar (que no es esencial a la misma puesto que también puede corresponder a otras personas, art. 9 CDFA). Esta distinción y la relativa disociación entre autoridad familiar y gestión de bienes facilita la atribución del ejercicio de la autoridad familiar a personas distintas de los padres (padrastro o madrastra, abuelos, hermanos mayores) sin darles acceso por ello a la gestión de los bienes. Si bien la autoridad familiar en principio se ejerce por los dos progenitores, también puede ser ejercida tanto por los padres como por los abuelos, los hermanos mayores o por el cónyuge del premuerto no progenitor (art. 63).

Junto al Derecho aragonés merece una especial atención el Código civil de Cataluña, ya que el Derecho catalán tampoco vive de espaldas a esta realidad sino que, muy al contrario, es bien consciente de ella. En conexión con ello, el art. 236-14 del Libro Segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia (Ley 25/2010, de 29 de julio), asigna ciertas facultades al cónyuge o conviviente en pareja estable del progenitor (aquí sí se incluye al conviviente, a diferencia del Derecho aragonés) que tiene la guarda del hijo (parece que aquí también cabría la custodia exclusiva o compartida, a diferencia del Derecho aragonés, donde sólo se hace referencia a la exclusiva) otorgándole el derecho de poder participar en la toma de decisiones sobre asuntos cotidianos. En caso de que haya desacuerdo entre el progenitor y su pareja prevalecerá el criterio del progenitor, lo que sin duda nos permite vislumbrar la visión adulto-paternalista que tiene el legislador en relación con el principio del interés del menor. Nos cuestionamos, pues, si con ello realmente se está tomando en consideración el interés del menor o es el de su progenitor el que se tiene en cuenta, ya que el mejor interés del menor no tiene por qué coincidir siempre con el criterio de su progenitor.

Asimismo, se prevé que en caso de riesgo inminente para el menor, como por ejemplo un accidente, dicho cónyuge o conviviente en pareja estable pueda adoptar las medidas necesarias para el bienestar del menor, de todo lo cual debe informar sin demora a su cónyuge o conviviente para que este a su vez informe al otro progenitor.

Lo anterior supone que, mientras conviven el progenitor y su pareja (casados o no), esta puede participar en la toma de decisiones sobre asuntos concernientes a la vida diaria del menor (así, autorizar una excursión escolar, acudir con el menor a un espectáculo público, comprarle unos zapatos, etc.). Lo que no hay es una potestad parental (lo que en el Derecho común equivaldría a la patria potestad) del padrastro, no es titular de esa función en sentido estricto, sino que se limita a participar en la toma de decisiones (es lo que equivaldría a la Kleines Sorgerecht de la doctrina alemana, que el Derecho catalán ha cogido de referencia en este punto).

Esas facultades que se otorgan al cónyuge o conviviente en pareja estable del progenitor no necesitan de un tiempo mínimo de convivencia. Nos da la sensación de que el legislador parte de un modelo de familia reconstituida modélica, en donde la convivencia es sencilla ‒cuando sabemos que no suele ocurrir así‒, y a partir de ese modelo atribuye una legitimación legal extraordinaria al cónyuge o conviviente desde el mismo momento en que se inicia la convivencia con el menor o menores. Desde nuestro punto de vista, y precisamente porque no suele ser sencilla la adaptación, hubiera sido conveniente establecer una convivencia mínima entre el titular de la legitimación y el menor. Lo contrario, es decir, el resultado final recogido en el Código civil de Cataluña, nos hace pensar que la norma está hecha en interés del adulto y no en interés del menor, algo que ocurre más a menudo de lo deseable.

Efecto derivado de lo anterior será que el cónyuge no progenitor podrá participar en la toma de decisiones sobre los asuntos relativos a la vida diaria de la familia junto con su pareja, mientras que al otro progenitor le correspondería la titularidad pero no el ejercicio de la potestad. Y si los progenitores conservan sus obligaciones, al padrastro o madrastra no se le puede imponer una obligación de alimentos, no se constituye una relación de filiación, por lo que el hijo conserva las relaciones de parentesco y los apellidos, y tampoco adquiere derechos sucesorios de la pareja del progenitor con el que convive.

En relación con esto mismo, el artículo siguiente, el 236-15 CCC se refiere a la atribución de la guarda del hijo en caso de fallecimiento del cónyuge progenitor. En primer lugar, establece dicho precepto que si muere el progenitor que tenía atribuida la guarda de forma exclusiva, la recupera el otro progenitor. A continuación, se completa el artículo permitiendo que la autoridad judicial atribuya, de forma excepcional, cuando sea lo más conveniente para el menor y previa convivencia entre ambos, la guarda y las demás responsabilidades parentales al cónyuge o conviviente en pareja estable del progenitor difunto, siempre con informe del ministerio fiscal y previa audiencia del otro progenitor y del propio menor.

Si en el caso del Derecho aragonés se atribuye al padrastro o madrastra la autoridad familiar, en el caso del Derecho catalán el precepto se refiere a la atribución de la guarda del menor y demás funciones propias de la potestad parental, en este caso siempre que no la hubiera recuperado el otro progenitor.

Y aunque finalmente no se le atribuyera la custodia del menor con las funciones propias de la potestad parental al cónyuge o conviviente estable, el art. 236-15 CCC contempla la posibilidad de solicitar al Juez que le atribuya un “régimen de relación”, siempre pensando en el interés del menor y solo si hubiera existido una convivencia con el menor durante los dos últimos años, lo cual en cierto modo es una norma innecesaria porque la concesión de esa relación ya está prevista por el art. 236-4-2 CCC en donde se establece que los hijos (entiéndase también hijastros) tienen derecho a relacionarse con los abuelos, hermanos y demás personas próximas, así como también todos estos tienen el derecho a relacionarse con los primeros. No obstante, este artículo solo se refiere al supuesto de fallecimiento del progenitor que forma parte de la familia reconstituida. ¿Sería lo mismo en el caso de divorcio? Algún autor entiende que se extinguiría el estatuto de padrastro pero consideramos que aunque ese criterio será el que impere en la inmensa mayoría de situaciones, habría que ir caso por caso.

4. Previsiones legales

Llegados a este punto cabría preguntarnos por la situación legal actual en el Derecho común. Nos preocupa el hecho de no saber cuál es el papel que desempeña la pareja del progenitor en la nueva familia: no es titular de la patria potestad, ya que en el Derecho común solo corresponde al padre y a la madre, pero ¿sería aconsejable que tuvieran al menos su ejercicio o alguna de sus funciones?

Hoy por hoy en el Código civil la relación entre el menor y la pareja del progenitor no genera obligaciones jurídicas entre ellos, simplemente no se contempla, siendo la única manera posible de que la familia reconstituida adquiera un estatus legal a través de la adopción. Sin embargo, ante todo hay que atender al interés superior del menor, porque la adopción, al menos en nuestro Derecho, podría poner fin a todos los vínculos jurídicos ‒incluidas las relaciones familiares‒ con el otro progenitor y su familia (art. 178.1 CC). No obstante, hay que traer a colación la reforma del art. 178 CC introducida por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, con la que se introduce un nuevo apartado, el número 4 a tenor de cual “Cuando el interés del menor así lo aconseje, en razón de su situación familiar, edad o cualquier otra circunstancia significativa valorada por la Entidad Pública, podrá acordarse el mantenimiento de alguna forma de relación o contacto a través de visitas o comunicaciones ente el menor, los miembros de la familia de origen que se considere y la adoptiva, favoreciéndose especialmente, cuando ello sea posible, la relación entre los hermanos biológicos (…)”.

Como reza en su Preámbulo, en el art. 178 CC se incluye, “como una importante novedad, la posibilidad de que, a pesar de que al constituirse la adopción se extingan los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia de procedencia, pueda mantenerse con algún miembro de ella alguna forma de relación o contacto a través de visitas o de comunicaciones, lo que podría denominarse como adopción abierta”. Para ello es necesario que lo acuerde el Juez en la resolución de constitución de la adopción, a propuesta de la Entidad Pública, previa valoración positiva en interés del menor por los profesionales de esa Entidad, y siendo consentido por la familia adoptiva y el menor que tenga suficiente madurez y, en todo caso, si tuviera más de doce años.

Con ello se pretende buscar “alternativas consensuadas, familiares y permanentes que permitan dotar de estabilidad familiar a algunos menores, especialmente los más mayores, cuya adopción presenta más dificultades”. Con la adopción abierta, se flexibiliza la institución de la adopción, dando lugar a que la familia de origen acepte mejor la “pérdida”, y que el menor pueda beneficiarse de la vida estable que le proporciona su familia adoptante a la vez que mantiene los vínculos con la familia de la que proviene, en especial con sus hermanos.

No hay que olvidar que la adopción constituye una relación legal de por vida que prevalece incluso cuando el matrimonio del padre y el padrastro no lo hace. Por ello, la posibilidad de conceder simplemente la responsabilidad parental sin la constitución de la paternidad legal ‒como ocurre en algunos otros países‒ debería ser tomada en consideración.

Junto a la posibilidad de la adopción por el nuevo consorte del progenitor, se podría intentar un acogimiento, pero no pensando en situaciones de desamparo (art. 172 CC) sino solo con la finalidad de proporcionar un estatuto jurídico al padre o a la madre de hecho.

Así tendría un título que le legitimaría para adoptar las decisiones correspondientes, sin eliminar las relaciones del menor con su padre o madre biológico; admitir que el menor se pueda quedar bajo la guarda y custodia del padre o madre de hecho, cuando sea conveniente para su interés o cuando los padres naturales lo hayan acordado, sería tanto como legitimar los pactos de delegación no de la potestad sino de la guarda. Esta solución se acepta en el Derecho catalán que la admite en el art. 139 CCC. En palabras de Roca Trías, esta especie de “ménage à trois” solo puede ser eficiente cuando las tres partes están interesadas en el menor y cooperan, pero no hay que perder de vista que puede dar lugar a una “desresponsabilidad” del progenitor no conviviente.

En efecto, se podría permitir la atribución de las funciones de la patria potestad al padrastro con el consentimiento de los dos progenitores y autorización judicial. Además, sería conveniente que en tales casos se incluyera como requisito la convivencia de al menos un año ininterrumpido con anterioridad a la solicitud. El otro progenitor debería ser notificado para que consintiera la atribución a menos que estuviera privado o excluido de la potestad y el juez podría adoptar la medida en ausencia de este consentimiento si valorase que es adecuado para el interés del hijo.

Como resultado de ello tendríamos que uno de los progenitores ejercerá el conjunto derechos y deberes de la potestad y al otro progenitor le correspondería la titularidad pero no el ejercicio de la potestad. En concreto, a ese otro progenitor aun le corresponde velar por el hijo, alimentarlo, participar en las decisiones importantes que le concierna, tener contacto con él, o conocer las circunstancias sobre su cuidado personal y la gestión de sus bienes.

La realidad es que en la mayoría de los casos lo que ocurre es que ni tiene lugar la adopción del menor ni, se produce la atribución de la patria potestad, sino que la pareja del progenitor ejerce de hecho la guarda del menor.

Con todo, parece extraño o, cuanto menos cuestionable, que los padres puedan elegir a quien quieran para que ocupe su lugar después de su muerte (art. 234.4 CC), pero no puedan conferir por sí mismos la responsabilidad parental a la persona con la que se casan.

Esto podría tener sentido en épocas pasadas, dado el énfasis tradicional que se hacía recaer en el vínculo genético y la negativa implícita de la ley a reconocer la posibilidad de que un menor tuviera más de dos padres a la vez. Sin embargo, actualmente la responsabilidad parental puede ser compartida por varias personas diferentes, y el vínculo genético puede ser desplazado (como en el caso de la reproducción asistida). Por lo tanto, hay menos objeciones teóricas a conceder cierto estatus a las parejas de los progenitores y, sobre todo cuando comparten su cuidado diario, existen suficientes razones para hacerlo.

Si bien la atribución de la custodia del menor al padrastro o madrastra junto con el cónyuge progenitor no cambiaría la naturaleza de la relación entre el otro padre biológico y el hijo, lo cierto es que esta situación puede incomodar a ese otro padre, que puede llegar a sentir que su papel se verá relegado y que el equilibrio de poder será desigual entre él y, por otro, el otro progenitor y su nuevo cónyuge que forman una nueva familia. En esas circunstancias, si no hay acuerdo, se podría acudir al juez quien, atendiendo al interés superior del menor, valorará tanto la naturaleza de la relación del menor con su padre biológico, como la relación con el cónyuge del otro progenitor.

A) Durante el transcurso de la familia reconstituida.

En el funcionamiento diario de las familias reconstituidas nos preguntamos acerca de si la pareja o cónyuge del progenitor del menor tiene alguna obligación de manutención con respecto a dicho menor.

Observamos una evolución. Por ejemplo, hace unos años la doctrina entendía que exigir que los ingresos del cónyuge del progenitor se pudieran destinar a la manutención de los hijos de su cónyuge supondría una tensión injustificada en un segundo matrimonio que ya se enfrenta a otras exigencias tanto emocionales como económicas. A diferencia de un padre biológico, que tiene la obligación legal de mantener a sus hijos, no existe una obligación similar con respecto a la pareja del progenitor (art. 143 CC), lo que sin embargo no impide que participe, al menos de forma indirecta, en el cuidado de esos menores. No existe ni esa obligación de alimentos ni ninguna otra con respecto al menor, por lo que sería interesante que algún tribunal se pronunciase y señalase que al contraer un nuevo matrimonio o formalizar una unión de hecho, el segundo cónyuge puede tener la obligación de contribuir al cuidado y la manutención de los hijos del primer matrimonio.

A lo que sí podemos recurrir en nuestro Derecho es a las cargas de la sociedad de gananciales. El art. 1362.1ª, segundo párrafo, señala que “La alimentación y educación de los hijos de uno solo de los cónyuges correrá a cargo de la sociedad de gananciales cuando convivan en el hogar familiar. En caso contrario los gastos derivados de estos conceptos serán sufragados por la sociedad de gananciales, pero darán lugar a reintegro en el momento de la liquidación”. Por tanto, no queda exento de su contribución al levantamiento de las cargas familiares en cuanto al hijastro que conviva en la unidad (si bien es cierto que, al margen de ello, lo que no tiene es una obligación de alimentos “entre parientes”, porque no lo son). Sin embargo, al referirse a la sociedad de gananciales, sólo se incluyen esos gastos de los hijos no comunes que convivan cuando haya matrimonio y se pacten o exista ese régimen, mientras que si nos encontramos ante una pareja de hecho, el tema ha de ser acordado, lo cual en atención al interés superior del menor, no parece aconsejable además de que resultaría discriminatorio.

Como decimos, dado los segundos consortes del progenitor biológico no tienen vínculo de parentesco con los hijos de estos, no tienen obligación de alimentarlos. Pese a que sería beneficioso para el menor poder beneficiarse de ello, no parece que los tribunales estén dispuestos a adoptar un enfoque innovador, mientras que no se recoja en el Código. En cualquier caso, ha llegado el momento de no seguir dando la espalda a una situación que desde hace unos años es una realidad. En esta misma línea el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la sentencia de 15 diciembre 2016 (TJCE/2016/493), caso Noémie Depesme y otros contra el Ministre de l’Enseignement supérieur et de la Recherche (C-401/15) equiparó las ayudas por hijo a la descendencia previa que en los casos de las familias reconstituidas aportase alguno de los miembros de la pareja. Según el Tribunal, no sólo el hijo que tenga un vínculo de filiación con el trabajador, sino también el hijo del cónyuge o de la pareja registrada de dicho trabajador, cuando este provee a la manutención del hijo, puede beneficiarse de las ventajas sociales.

B) Tras la ruptura.

Los padres biológicos pueden divorciarse entre sí, pero no se divorcian de sus hijos, sino que persisten sus obligaciones, en definitiva, su responsabilidad parental (art. 92 CC).

Como prueba de ello, en la SAP Ciudad Real (Sección 2ª) 4 diciembre 2017, el demandante recurre en apelación alegando que a su parecer es suficiente para acreditar la procedencia de la extinción de la pensión de alimentos que solicitaba por modificación de las circunstancias consideradas cuando se dictó la sentencia de divorcio, en concreto, que estaba en el paro y su hija, que ya es mayor de edad, no tiene, por propia voluntad, relación alguna con su él y vive en el seno de la nueva familia creada por su madre, siendo su padrastro quien se encarga, de manera suficiente y adecuada, de atender sus necesidades por lo que, concluye, concurren los requisitos para declarar la extinción pretendida. Sin embargo, se desestima el recurso, pues entre otras pretensiones, el recurrente pretendía que se ocupase de su hija la actual pareja de su ex mujer, con la que convive, por tener recursos suficientes, en lo que claramente es una dejación y abandono de una obligación indeclinable e inadmisible por su parte.

A diferencia de la disolución de un matrimonio entre los padres biológicos, en donde el menor seguirá relacionándose con ambos padres, en el caso de una familia reconstituida, el divorcio entre el padre biológico y su pareja se podría comparar al fallecimiento de un ser querido, al menos para el menor, que se encuentra, de un día para otro, con que la pareja de su progenitor ha desaparecido. Entonces ¿qué ocurre cuando en el seno de una familia reconstituida se disuelve el matrimonio? ¿Qué sucede en tales casos con la relación existente entre el cónyuge del progenitor y el menor? ¿Se espera que aquel desparezca, a pesar de que eso sea lo que el padre o la madre biológicos quieren? ¿Ello sería lo mejor para el menor?

Aunque no parece estar nada claro que tras la disolución del matrimonio el cónyuge del progenitor tuviera que pagar la prestación de alimentos del menor, si bien hay posturas contrapuestas, sin embargo, en estos casos de crisis familiar sí que podría pedir derecho de visitas, sobre todo pensando en los hermanos de vínculo simple.

Según el art. 160.2 CC, modificado por el art. 2.10 de la Ley 26/2015, de 28 de julio “No podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del menor con sus hermanos, abuelos y otros parientes y allegados” y, en caso de oposición, será el juez quien a petición del menor o de cualquiera de esas personas, resuelva atendiendo a las circunstancias.

Entendemos por “allegados”, según el Diccionario de la Real Academia Española, la persona “cercana a otra en parentesco, amistad, trato o confianza”. Por lo tanto, este precepto podría servirnos de anclaje, sería un punto de partida para garantizar las relaciones entre el cónyuge o conviviente en pareja estable del progenitor y el menor tras la ruptura.

Así como los padres biológicos suelen olvidar o relativizar la importancia que su cónyuge separado o ex-cónyuge ha tenido en la vida de sus hijos, ocurre lo mismo en el caso del papel que haya podido desempeñar la pareja del progenitor, ahora divorciada o separada.

Para proteger el interés del menor, no se debe atender a que la relación de custodia entre el padrastro o madrastra y el menor debe terminar porque el matrimonio haya terminado.

Incluso en algunos Derechos se contempla que, si un padrastro o madrastra se preocupa lo suficiente por el menor, el juez pueda concederle la posibilidad de solicitar la custodia de sus hijastros tras el divorcio del padre que tiene la custodia. Por supuesto, no debe concederse automáticamente sino solo cuando puedan demostrar que tienen una relación que conviene preservar, siempre en interés del menor, pudiendo el juez conceder la custodia conjunta o incluso, llegado el caso, única a los padrastros. Solo entonces podremos decir que la custodia se ha determinado con arreglo al interés superior del menor, en lugar de en atención a los derechos del progenitor o progenitores biológicos.

En otro orden de cosas, nos preguntamos acerca de los posibles derechos sucesorios. Las normas que regulan la sucesión intestada no contemplan a los hijos de la pareja del progenitor en una familia reconstituida. Lo que se traduce en que, si se quiere asegurar que aquellos reciban bienes, se tendrá que planificar la herencia a través de la sucesión testada. Bastaría con prever una disposición específica en el testamento, ya fuera nombrándolos expresamente o aclarando qué se entiende por hijos o nietos a efectos de dicho documento.

Lo cierto es que, si durante la relación conyugal el Código civil no contempla obligaciones del padrastro o la madrastra, resulta llamativo que después de la ruptura es probable que surjan ciertos vínculos entre ellos. De modo que, aunque nuestro Código civil no confiere un estatuto jurídico al menor con respecto a la pareja de su progenitor, permite al menos que este obtenga al menos un derecho de visita. Siempre, claro está, si ello redunda en el interés superior del menor.

IV. ALGUNAS PROPUESTAS

A la vista de todo lo anterior, concluimos que en esta materia no debería haber tanta desconexión entre las normas jurídicas y la realidad social en la que nos encontramos. La cuestión redunda en saber si en las familias reconstituidas se debe reconocer alguna responsabilidad parental al cónyuge o la pareja del progenitor en relación con el menor que conviva en la unidad familiar.

“La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos (…)”. Así comienza el art. 154 CC. Lo tradicional no siempre es sinónimo de obsolescencia, y nos parece que la expresión “patria potestad” sigue reflejando a día de hoy la esencia de la institución. Sin embargo, en el Derecho Aragonés se habla de “autoridad familiar” y el catalán ha introducido el término “potestad familiar” (término de tradición europea), si acaso por ser expresiones más genéricas y no incluir solo a los padres sino, por ejemplo, también a los cónyuges o parejas estables del progenitor, incluso del mismo sexo.

Dicho esto, y de forma similar a cuanto ocurre en algunos Derechos forales y en otros ordenamientos jurídicos extranjeros, no podemos seguir considerando al padrastro o la madrastra en un plano secundario. En este contexto, preferimos referirnos al cónyuge o conviviente en pareja estable del progenitor que, al padrastro o la madrastra, dado que el Diccionario de Real Academia Española define a esta, además de como la mujer del padre de una persona nacida de una unión anterior de este, como la “Madre que trata mal a sus hijos”; y define a aquel, no solo como el marido de la madre de una persona nacida de una unión anterior de aquélla, entre otras acepciones, sino también como “Mal padre”. A pesar de ello, somos conscientes de lo práctico que resultan las expresiones padrastro/madrastra y de su uso extendido tanto en la jurisprudencia como en el Derecho aragonés, mientras que el catalán se ha preferido hacer referencia al cónyuge o conviviente en pareja estable del progenitor, opción esta última por la que, como ya hemos dicho, nos decantamos. En cualquier caso, no cabe ninguna duda de que, las llamemos como las llamemos, han crecido considerablemente con ocasión del aumento paralelo de las familias reconstituidas.

Y aunque en muchas ocasiones ayudan a cuidar y educar a los hijos ajenos, su posición en la familia queda en un verdadero vacío jurídico salvo en el Derecho aragonés y en el catalán que, primero uno y después el otro, elevaron esa situación de hecho al plano jurídico.

De modo que, llegados a este punto y detenidos frente a la cuestión de si es preferible regular o no las facultades del cónyuge o pareja del progenitor en las familias reconstituidas, somos favorables a su regulación. Y una vez que estamos decididos a regular las familias reconstituidas surge la duda de si nos decantamos por una regulación “ius cogens” o, por el contrario, damos entrada a la autonomía de la voluntad de las partes implicadas. Como ha señalado Garriga Gorina, en el primer caso, la regulación imperativa sería aplicable a todas las familias reconstituidas, mientras que, en el segundo, una regulación dispositiva ofrecería un régimen supletorio de derechos y deberes que además se adaptaría a las necesidades tanto de quien ha querido formar un grupo familiar, como de quien simplemente tolera la convivencia con los hijos fruto de una relación anterior de su pareja. Una solución eclética, a medio camino entre las dos anteriores, sería la opción que podríamos denominar mixta, en el sentido de que la regulación se concebiría con carácter general como dispositiva pero, en el caso de que se produjera la ruptura de la convivencia de la pareja, se establecerían unas normas imperativas con el fin de que siempre quedara a salvo el interés superior del menor, al menos para el caso de que se produjera el fallecimiento del progenitor que además era el único titular de la patria potestad, por ejemplo en aras de evitar que la tutela la ejerciera “ex lege” la Administración si el otro progenitor estaba privado de la patria potestad, lo que, si la situación familiar era estable, iría en contra del interés del menor.

Efecto derivado de lo anterior sería que el cónyuge no progenitor podrá participar en la toma de decisiones sobre los asuntos relativos a la vida diaria de la familia junto con su pareja, mientras que el otro progenitor, el que no ejerce la patria potestad, seguiría siendo titular de la misma, correspondiéndole un haz de derechos y deberes que solo puede perder por sentencia o por adopción. Y si los progenitores, como titulares de la patria potestad que son, conservan sus obligaciones, no surgiría una relación de filiación con la pareja del progenitor que ejerce la patria potestad, y el menor no adquiriría derechos sucesorios, puesto que conservaría las relaciones de parentesco y los apellidos con ambos padres biológicos.

Pero qué hay del derecho del menor de no aceptar que terceras personas se inmiscuyan en su esfera jurídica. En realidad, no debería regularse el ejercicio del derecho (“rectius” facultad) del adulto a participar en los asuntos de la vida diaria del menor, sino el derecho de este a decidir. El legislador parece partir de un modelo de familia reconstituida modélica en la cual la dedicación del cónyuge o conviviente estable del progenitor al cuidado y formación del menor es también idílica. Pero en la realidad la fase de adaptación no suele ser fácil, máxime cuando conviven adolescentes en el hogar familiar. Como ha señalado la SAP Alicante, sección 7ª, 25 junio 2007, no hay que olvidar que “los niños tienen que hacer un gran esfuerzo de adaptación para ajustarse a un segundo matrimonio, pues el progenitor que vuelve a casarse, el otro, el adoptivo y el niño, cada uno de ellos pueden contribuir al problema. Las fuerzas dinámicas subyacentes incluyen los celos, la herida del ego, el deseo de venganza, el deseo de borrar al ex cónyuge de la vida del hijo para “hacerle hueco” al padrastro o la madrastra, los sentimientos de competitividad entre el ex cónyuge y la persona que ha entrada a formar parte de su vida”.

En todo caso, al menos de momento, la propuesta de incluir a las parejas de los progenitores en las familias reconstituidas en el Derecho común iría en la línea del legislador catalán de permitirles participar en la toma de decisiones relacionadas con la vida cotidiana, pero con el matiz de que no tenga que prevalecer en todo caso el criterio del titular de la patria potestad, dado que ello pondría en tela de juicio que el legislador esté velando por el interés del menor. El dilema por tanto estaría en saber hasta dónde queremos llegar: si nos limitamos a que el cónyuge o conviviente en pareja estable del progenitor participe en la toma de decisiones o pretendemos que, además, se les atribuyan funciones de protección cercanas o coincidentes incluso con las que componen el ejercicio de la patria potestad.

Un papel relevante puede desempeñar la jurisprudencia en este punto. Así, en el auto de 26 septiembre 2002, la AP Valencia (Sección 10ª) desestimó el recurso de apelación interpuesto y confirmó el auto procedente del Juzgado de Primera Instancia, en el que se desestimaba la petición planteada por la recurrente (la abuela de la menor) para que se constituyera la tutela de su nieta. En este caso, por no concurrir ninguno de los supuestos establecidos en el art. 222 CC para la constitución de la tutela ‒pues el padre de la menor hasta el momento no había sido privado de la patria potestad y, por otro lado, la menor no se encontraba declarada en situación de desamparo, sino que estaba bajo la guarda de hecho de su abuela y de su padrastro, viudo de su madre‒, se desestimó el recurso. La misma sección de esta misma Audiencia, dictó otro auto unas semanas más tarde en el que ese mismo padrastro presenta una demanda en la que solicitaba la privación de la patria potestad del padre biológico y la atribución para él de la guarda y custodia de la citada menor, pero el Juzgado de Primera Instancia estimó que carecía de legitimación activa. El padrastro interpuso recurso de apelación que fue estimado por la AP señalando que el actor merece la consideración de “pariente o allegado” de la menor, por utilizar la expresión legal del artículo 160 CC, pues se trata del cónyuge viudo de su madre biológica, con quien se casó en segundas nupcias; además, el actor ha ejercido la guarda de hecho de la niña desde hace al menos 11 años; por lo tanto, sin perjuicio de lo que se pruebe en el proceso, el demandante ostenta la legitimación para solicitar la privación de la patria potestad del demandado, legitimación que la jurisprudencia ha atribuido también a los abuelos del menor, a los hermanos, y a los tíos.

No se puede subestimar el beneficio que en muchos casos supone para los menores que sus progenitores se vuelvan a casar con una pareja que los cuida. Ni tampoco se puede hacer caso omiso del efecto positivo que puede generar en el menor formar parte de una, o dos nuevas familias estables (es decir, con la madre y el padrastro y con el padre y la madrastra), donde el menor podría tener cuatro progenitores (dos biológicos y dos de hecho). Sería deseable que el concepto de “progenitor” incluyera a todo aquel que se ocupa del menor y asume responsabilidades parentales, de manera que incluso varias personas pudieran asumir las mismas responsabilidades parentales con respecto a un mismo menor, y que la existencia de otro responsable implicado en el cuidado del menor no derivase en el cese automático de responsabilidad del que la venía ejerciendo.

Es hora de pasar del terreno de los hechos al plano jurídico y empezar a perfilar el rol que desempeña en la familia reconstituida el cónyuge o pareja del progenitor que tiene la custodia del menor, sobre todo porque en la práctica la realidad nos apunta que vienen actuando prácticamente como padres en muchos casos. De ahí que demos un paso al frente hacia el establecimiento de un estatuto que regule su función.

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