Examen de las cláusulas abusivas en el contrato de fianza: a propósito de la fianza solidaria y la renuncia a los beneficios de orden, división y excusión.

Autor: Manuel Ángel Gómez Valenzuela. Abogado y Doctorando por la Universidad de Cádiz. Correo electrónico: gomezvalenzuelaabogado@hotmail.com.

Resumen: El presente estudio tiene por objeto analizar la problemática de las cláusulas abusivas en el contrato de fianza y, en especial, las cláusulas relativas al pacto de solidaridad y la renuncia a los beneficios de orden, división y excusión, las cuales hacen más gravosa la prestación del fiador respecto a la situación existente, en defecto de pacto, por las normas dispositivas. Para ello, se abordará como cuestión previa el contrato de fianza y las relaciones entre el acreedor y el fiador. Luego nos adentraremos en los requisitos que exigen los Juzgados y Tribunales para que este pueda ser considerado un consumidor, abordando algunos aspectos problemáticos. Posteriormente, analizaremos el tratamiento de las cláusulas relativas al afianzamiento como condiciones generales de la contratación, profundizando en los controles de incorporación, transparencia y contenido, para, finalmente, indagar en los efectos, respecto al contrato de fianza en el caso de que se declarase la nulidad, por abusivo, del pacto de solidaridad y las citadas renuncias, abordando las facultad de integración de los órganos jurisdiccionales según los cánones hermenéuticos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Palabras clave: Fianza, fianza solidaria; beneficios de excusión; orden y división; condiciones generales de la contratación; cláusulas abusivas; contrato de préstamo; integración contractual.

Abstract: The purpose of this study is to analyse the problem of unfair terms in the surety contract and, in particular, the terms related to the solidarity pact and the waiver of the benefits of order, division and excussion, which make the guarantor’s performance more burdensome than it would be in the absence of an agreement under the statutory rules. To this end, the bail contract and the relations between the creditor and the guarantor will be addressed as a preliminary matter. Then we will delve into the requirements demanded by the Courts and Tribunals for this to be considered a consumer, addressing some problematic aspects. Subsequently, we will analyse the treatment of the clauses related to the bail as general conditions of the contract, deepening into the controls of incorporation, transparency and content, to finally investigate the effects with respect to the bail contract in the event that the solidarity pact is declared null and void for being abusive, and the aforementioned waivers, addressing the faculty of integration of the courts according to the hermeneutical canons of the Court of Justice of the European Union.

Key words: Bail; performance bond; benefits of excussion; order and division; general conditions of the contract; abusive clauses; loan contract; contract integration.

Sumario:
I. Introducción.
II. Notas generales del afianzamiento como garantía personal.
1. El contrato de fianza.
2. Los beneficios de excusión, orden y división.
3. El pacto de solidaridad.
III. La condición de consumidor en el afianzamiento: problemática subyacente a la calificación del fiador en la fianza mercantil.
1. Planteamiento de la postura negacionista del carácter de consumidor del fiador.
2. El TJUE al rescate del fiador.
3. El problema de las personas jurídicas como garantes.
4. Práctica de los Juzgados y Tribunales españoles tras la jurisprudencia del TJUE.
5. El supuesto particular del fiador que es cónyuge del administrador o socio de la mercantil prestataria.
IV. El pacto de solidaridad y la renuncia a los beneficios de orden, división y excusión como condiciones generales de la contratación.
V. Examen del carácter abusivo de las cláusulas de extensión del afianzamiento.
1. Control de inclusión y de transparencia.
A) Presunción de conocimiento por el consumidor de la repercusión de la fianza solidaria y la renuncia a los beneficios de orden, división y excusión.
B) Hacía un control de transparencia real de las cláusulas de extensión del afianzamiento.
2. Control de abusividad o de contenido.
VI. Efectos en el contrato de fianza de la nulidad, por abusiva, de la solidaridad y la renuncias a los beneficios de orden, división y excusión.
1. Planteamiento general de la cuestión: La integración del contrato como obstáculo para alcanzar los objetivos del art. 7 Directiva 93/13.
2. Examen de la función integradora del Juez según supuestos concretos.
A) La nulidad del interés de demora y su imposible integración.
B) La integración de la cláusula del vencimiento anticipado.
C) El IRPH como último hito en materia de integración contractual.
3. Tendencias respecto al afianzamiento.
A) Nulidad parcial del contrato de fianza.
B) Nulidad total del contrato de fianza.
4. Recapitulación: ¿Hacía una nueva cuestión prejudicial?
A) Argumentos que abogan por la conservación del contrato de fianza.
B) La nulidad total del afianzamiento como medida respetuosa con los objetivos del Derecho de la Unión Europea en materia de consumidores y usuarios.
C) El necesario y obligado planteamiento de una cuestión prejudicial.
VII. Recapitulación reflexiva.

Referencia: Actualidad Jurídica Iberoamericana Nº 14, febrero 2021, ISSN: 2386-4567, pp. 630-691.

Revista indexada en SCOPUS, REDIB, ANVUR, LATINDEX, CIRC, MIAR.

I. INTRODUCCIÓN
En los últimos años, han aumentado exponencialmente los contratos de préstamos bancarios en los que la entidad bancaria exige al prestatario, para la concesión del crédito, la perfección de un contrato de fianza, acumulándose a veces esta garantía personal con la constitución de un derecho real de hipoteca.

Son numerosos los factores que han propiciado estas garantías. El incremento de los contratos de préstamos hipotecarios por el estallido de la burbuja inmobiliaria ha provocado que, en defecto de contratos de arrendamiento, los contratos de compra y venta de viviendas proliferasen. Coetáneamente a este fenómeno se ha unido las exigencias de los bancos de constituir garantías adicionales para asegurar la satisfacción de la deuda principal.

No obstante, en esta vorágine del pacto de afianzamiento, los bancos no han exigido, simple y llanamente, la existencia de fiadores que cubran la posible responsabilidad del deudor principal, sino que se han perfeccionado contratos de fianza donde el fiador renuncia a los beneficios de orden, división y excusión, pasando a convertirse en fiador solidario.
Al aumento de estas prácticas bancarias la ha seguido una enorme litigiosidad, la cual va in crescendo, siendo necesario que en este trabajo abordemos con espíritu crítico las numerosas resoluciones que han recaído sobre el particular.

Dicho esto, en el presente estudio abordaremos, a modo de introducción, el contrato de fianza y la extensión de la misma, planteándonos si el afianzamiento constituye una cláusula bancaria o un contrato autónomo e independiente relacionado con otro principal.

Nos sumergiremos en los requisitos que debe reunir el fiador para ser considerado un consumidor, a fin de que en la relación contractual que le liga con el acreedor se apliquen las normas tuitivas de consumidores y usuarios. Luego estudiaremos el tratamiento de la fianza como condición general de la contratación y su tratamiento desde la perspectiva de las normas de consumidores y usuarios, en concreto, el examen de su posible abusividad y sus efectos, para, finalmente, abordar, a modo de recapitulación, unas breves conclusiones extraídas del resultado del presente estudio.

II. NOTAS GENERALES DEL AFIANZAMIENTO COMO GARANTÍA PERSONAL

Se puede definir la obligación como una relación jurídica por virtud la cual una persona, denominada deudor, tiene el deber jurídico de realizar una prestación en favor de otra, acreedor, quién tiene derecho a exigírsela. La obligación está compuesta de tres clásicos elementos: los sujetos, que son el acreedor y el deudor, el objeto, el cual se identifica con la prestación o la deuda, y el vínculo entre el acreedor y deudor, equivalente al nexo que les liga. A pesar de que este último elemento responda a un concepto unitario, ello no es óbice para que dentro del mismo se distinga entre el débito, que es el deber del deudor de cumplir la prestación y el correlativo derecho del acreedor a exigírsela, y la responsabilidad, que es la sujeción del patrimonio del deudor al cumplimiento de la prestación y el derecho del acreedor a dirigirse contra el mismo en caso de incumplimiento.

La responsabilidad, como tal, está cristalizada en el art. 1911 CC, que consagra el principio de responsabilidad universal del deudor, diciendo que “del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futuros”. Sin embargo, y aun existiendo este principio, como subraya Lasarte, la eterna “espada de Damocles” de toda obligación se plantea ante los escenarios de incumplimiento en que pueda incurrir el deudor, teniendo como correlativo efecto la insatisfacción de las legítimas expectativas del acreedor. Esta coyuntura, que no se ha tornado infrecuente en tiempos de crisis económica, es consustancial al deseo de todo acreedor a la búsqueda de medios y mecanismos para garantizarse o asegurarse la satisfacción de su derecho de crédito. La expresión “garantía del crédito” hace referencia a cualquier medio por virtud del cual el acreedor puede asegurarse el cumplimiento de la obligación o agravar la responsabilidad del deudor en caso de incumplimiento.

Una de estas garantías es la fianza que, como vehículo jurídico y garantía de naturaleza personal, permite al acreedor exigir al deudor que otras personas asuman, subsidiaria o solidariamente, el cumplimiento de la obligación, de modo que, una vez perfeccionada, el acreedor tendrá la posibilidad de acudir a otro patrimonio para la efectividad de la obligación: el patrimonio del fiador.

Trasladando lo expuesto al ámbito bancario, y como dijimos al principio, se ha tornado práctica habitual de las entidades bancarias la de perfeccionar afianzamientos ante el riesgo de impago de los contratos de préstamo, los cuales a veces están incluso asegurados con bienes inmuebles, por medio de la constitución de una hipoteca, siendo preciso que en las sucesivas líneas abordemos, aun someramente, las vicisitudes del contrato de fianza.

1. El contrato de fianza

La fianza se encuentra regulada en el Título XIV del Libro IV del Código Civil, definiéndose, siguiendo la dicción del art. 1822 CC, como el contrato por virtud del cual “se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste”. O´Callaghan la define de modo semejante, al decir que “es el contrato por el que una parte –fiador- asume la obligación de cumplir la contraída por otro –fiado- en el caso de no hacerlo éste, frente a su acreedor”, o de Cossío, que la caracteriza como “un contrato en virtud del cual una persona vincula su propio patrimonio a la responsabilidad por la deuda de otra persona”.

Dos de las características principales del contrato de fianza es la accesoriedad y la subsidiariedad. La accesoriedad de la fianza significa que esta depende y está subordinada a una obligación que garantiza, lo que implica que la fianza no puede existir sin una obligación principal y que, consecuentemente, las vicisitudes de esta, como la extinción, le afectan, pero no necesariamente a la inversa. Respecto a la subsidiariedad, implica que la obligación del fiador es subsidiaria a la del deudor principal, de modo que, pese a que la obligación del fiador perfeccionada concurra desde que existe el consentimiento, este solo responderá cuando el deudor principal incumpla la obligación que garantiza la fianza.

Algunos autores, como Marqués Mosquera, refiriéndose a la subsidiariedad, han llegado a afirmar que “en principio, el fiador sólo se obliga para el caso de que el deudor principal no cumpla”; sin embargo, dicha proposición no nos parece acertada, pues el fiador se obliga desde el preciso instante en que presta su consentimiento a fin de perfeccionar el contrato de fianza, existiendo el débito desde ese momento y postergándose la responsabilidad hasta el incumplimiento del deudor principal.

2. Los beneficios de excusión, orden y división

El problema de la inmensa mayoría de los contratos bancarios donde existe un afianzamiento, es que la entidad bancaria exige al fiador, antes de la perfección del contrato, que renuncie a los clásicos beneficios de excusión, orden y división, los cuales forman parte de la arquitectura jurídica que explica las relaciones entre las partes del contrato de fianza.

El beneficio de excusión, que, pese a no ser lo mismo, representa el reverso del carácter subsidiario de la fianza, tiene como consecuencia que el fiador puede negarse a cumplir su obligación si el deudor tiene patrimonio suficiente, tal y como dispone el art. 1830 CC, que reza que “el fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusión de todos los bienes del deudor”. Lo describe Castilla Barea como un “un plus, puesto que supone no solo la posibilidad de que, ante la reclamación del acreedor, el fiador le exija un previo requerimiento de pago al deudor principal, sino que además aquél deba perseguir e intentar ejecutar el patrimonio del obligado principal antes de proceder a la ejecución del patrimonio del obligado en garantía”.

Este beneficio, desde nuestro punto de vista, afecta a la responsabilidad y no al débito, el cual existe desde la perfección de la garantía, ya que el acreedor, aun concurriendo el beneficio de excusión, podrá demandar al fiador; otra cosa es que este no quede obligado a pagar la deuda hasta que se haya ejecutado todos los bienes del deudor principal. El beneficio de orden no se aleja del de excusión, pues implica que el el patrimonio del fiador deberá ser agredido después de agotar el del deudor principal.

Al margen del beneficio de excusión y orden, y en los supuestos de cofianza, existe el beneficio de división, reconocido en el art. 1837 CC, que supone que, en caso de incumplimiento del deudor principal, los cofiadores responderán mancomunadamente; es decir, el acreedor no podrá reclamar a cada fiador sino la parte que le corresponda satisfacer, cesando este beneficio, ex art. 1837 CC, en los mismos supuestos en los que cesa el beneficio de excusión.

Como dice Lasarte, el paralelismo legal existente entre el beneficio de excusión y división se manifiesta en el segundo párrafo del art. 1837 CC, que establece que “el beneficio de división contra los fiadores cesa en los mismos casos y por las mismas causas que el de excusión contra el deudor principal”. Los supuestos en que cesa el beneficio de excusión se encuentran en el art. 1831 CC, siendo los dos primeros los que más abundan en la práctica bancaria: cuando el fiador haya renunciado expresamente (art. 1831.1º CC) y cuando se haya obligado solidariamente con el deudor (art. 1832.2º CC); en las próximas líneas hablaremos de este último caso.

3. El pacto de solidaridad

En defecto de pacto, la fianza será simple; sin embargo, tal y como dispone el art. 1822 CC, es posible que el fiador se obligue solidariamente con el deudor principal, en cuyo caso se observará las prescripciones de lo dispuesto en la sección 4ª, capítulo III, Título I, del Libro IV del Código Civil. En el marco del régimen aplicable, cuando existe pacto de solidaridad del fiador es relevante el art. 1144 CC, de plena aplicación, que dispone que “el acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente”. El hecho de que la fianza sea solidaria no implica, ni mucho menos, que esta se convierta en una obligación solidaria y, por ende, que la garantía quede desnaturalizada o pierda el carácter de accesoriedad y de subsidiariedad.

Entendemos que el afianzamiento no pierde su naturaleza propia, ni que por el hecho de ser solidaria se asimile, completamente, a una obligación solidaria, o que la deuda se divida por cuotas entre deudor y fiador como si se tratara de dos deudores solidarios a los que se les aplique el segundo párrafo del art. 1145 CC, en vez del art. 1838 CC. Lo que ocurre es que, en las relaciones internas, el deudor es el obligado principal y el fiador el garante, y en las relaciones externas, el acreedor puede dirigirse indistintamente contra el deudor o contra el fiador solidario.

 

Por otro lado, el beneficio de excusión no tiene lugar cuando se haya constituido la fianza como solidaria, en cuyo caso, según algunas resoluciones, bastaría con que concurra la situación objetiva de incumplimiento, ligada al principio de subsidiariedad, para que el acreedor pueda dirigirse indistintamente contra el deudor o el fiador.

III. LA CONDICIÓN DE CONSUMIDOR EN EL AFIANZAMIENTO: PROBLEMÁTICA SUBYACENTE A LA CALIFICACIÓN DEL FIADOR EN LA FIANZA MERCANTIL

Como dijimos en la introducción de este trabajo, en la práctica forense abundan los contratos de afianzamiento en los que la entidad bancaria, como parte acreedora, establece como condición para conceder un préstamo que los fiadores renuncien a los beneficios de orden, división y excusión, predisponiéndose, además, la solidaridad del afianzamiento, de modo que, a costa de debilitar el carácter subsidiario de la fianza, la entidad bancaria consigue mayores garantías en aras de obtener la satisfacción de su crédito.

Los escenarios que se plantean son variados; desde un matrimonio que desea adquirir una vivienda habitual y contrata un préstamo hipotecario, colocándose los familiares, como los padres, en la posición de fiadores solidarios, hasta empresas que, para obtener financiación, contratan un préstamo, exigiendo el acreedor la perfección de una fianza mercantil. Estos últimos casos son los que, desde la perspectiva de la consideración de consumidor, plantean más problemas, a la vista de que los fiadores a veces tienen relación con la mercantil prestataria como administradores o socios de la misma. Sin embargo, ocurre otras veces que los fiadores, por los lazos de amistad o parentesco con las personas que encarnan los distintos órganos de la mercantil, aceptan renunciar a determinados derechos desde el altruismo y la generosidad, desconociendo que, con base en la solidaridad del afianzamiento, se colocan en una situación vulnerable en la que tendrán que responder con todo su patrimonio.

1. Planteamiento de la postura negacionista del carácter de consumidor del fiador

Los supuestos de afianzamientos de empresas por fiadores sin ninguna vinculación con la mercantil prestataria, efectivamente, son los que mayores controversias han planteado.

Existen numerosas resoluciones que, atendiendo al contrato de préstamo y, en concreto, a la condición de los deudores como empresarios o profesionales, consideraban que, al estar vinculado el objeto del préstamo con una actividad empresarial o profesional, este carácter afectaba a los fiadores, aun no teniendo ninguna relación con la mercantil prestataria, de modo que entendían que los fiadores estaban afectados por la naturaleza de la obligación principal o, dicho de otra manera, que el fiador no podía desvincularse del estatuto jurídico por el que se rige esta, vetando así la aplicación de las normas tuitivas de consumidores y usuarios.

Abogando por esta tesis, pueden verse la SAP Pontevedra 15 febrero 2016, el AAP Pontevedra 6 abril 2016, la SAP Madrid 8 mayo 2014 o la SAP Granada 3 octubre 2014.

Esta última, en una interpretación errónea de la STS 8 julio 2014 y, en concreto, las consecuencias del carácter accesorio y subsidiario de la fianza, niega el carácter de consumidor del fiador por el simple hecho de que el préstamo iba destinado a financiar la actividad empresarial de la mercantil prestataria: “La financiación buscada por la sociedad prestataria, razón por la que se suscribe el contrato de préstamo garantizado con hipoteca con un bien propiedad de la entidad mercantil, excluye la condición de consumidores del avalista dada la naturaleza de obligación accesoria de la fianza respecto al contrato principal”.

También puede verse el AAP Barcelona 5 diciembre 2014 que dice que “la circunstancia de que quien intervino en el contrato en calidad de fiadora sea una persona física no modifica las anteriores conclusiones porque lo relevante, a los efectos de excluir el contrato de la legislación protectora en materia de consumo, es la condición de no consumidor del prestatario y la naturaleza de la operación financiera, que nítidamente está destinada a servir al tráfico o giro de la empresa prestataria, aparte de que la obligación asumida por el fiador es meramente accesoria de la principal y el mismo ostenta una condición jurídica idéntica, desde la perspectiva de las obligaciones frente al prestamista, a la de aquel obligado principal. Ello justifica que no sea de recibo la aplicación al contrato de un régimen jurídico distinto según se pretenda su cumplimiento frente al obligado principal o frente a los fiadores”.

En resumidas cuentas, la interpretación que secundaba las citadas sentencias gravitaba sobre los siguientes puntos: En primer lugar, lo que determina la legislación aplicable a los fiadores, aun cuando estos carecen de vinculación con la empresa prestataria, es la naturaleza del contrato principal, de modo que si la actividad financiada por el préstamo tiene carácter empresarial o profesional se excluye, automáticamente, la aplicación de las normas tuitivas de consumidores y usuarios. En segundo lugar, como quiera que la fianza es accesoria respecto a la obligación principal, el afianzamiento debe seguir el régimen del préstamo o contrato de crédito, manteniendo el fiador la misma posición que el deudor principal, de modo que si este es un empresario o profesional aquel correrá la misma suerte, y a la inversa. Por último, no era admisible, según el planteamiento por el que abogan las citadas resoluciones, que a un mismo contrato se le apliquen normas distintas, atendiendo a la condición del fiador, ya que el afianzamiento es una cláusula contractual del contrato de préstamo y no un contrato independiente y autónomo.

Sin embargo, este planteamiento, amén de erróneo, ha quedado obsoleto, tal y como veremos a continuación.

2. El TJUE al rescate del fiador

Como hemos visto, el planteamiento de las sentencias que negaban, automáticamente, el tratamiento de consumidor a los fiadores obedece, entre otros motivos, a la idea de que el afianzamiento es accesorio respecto al contrato principal, siendo imposible que a un mismo contrato se le apliquen normas distintas.

Sin embargo, como vimos en el apartado en el que tratamos, a rasgos generales, las vicisitudes del contrato de fianza, el carácter accesorio y subsidiario del afianzamiento respecto a la obligación principal no debe desnaturalizar que la fianza, lejos de configurarse como una cláusula del documento contractual del préstamo en el que está inserto, es un contrato autónomo e independiente, que origina un vínculo obligatorio distinto respecto al contrato principal con el que está relacionado.

A efectos de examinar la posible catalogación como consumidor de un fiador que ha perfeccionado un contrato de fianza mercantil, debemos tener en cuenta que, según el considerando décimo de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (Directiva 93/13), las normas relativas a las cláusulas abusivas, las cuales van destinadas a dotar de una protección más eficaz al consumidor, “deben aplicarse a todos los contratos celebrados entre un profesional y un consumidor”, quedando excluidos “los contratos de trabajo, los contratos relativos a los derechos de sucesión, los contratos relativos al estatuto familiar, los contratos relativos a la constitución y estatutos de sociedades”. Como se puede ver, la Directiva 93/13 no excluye de su ámbito de aplicación los contratos de garantía.

Respecto a la noción de consumidor, la letra b) del art. 2 Directiva 93/13, lo define como “toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional”. Sin embargo, respecto al afianzamiento, surgieron varias peticiones que fueron articuladas a través de una cuestión prejudicial ante el TJUE: la primera fue si el concepto de consumidor expuesto comprende a las personas físicas que, no teniendo ninguna relación con la empresa prestataria, asumieron la posición de fiadores en un contrato de fianza mercantil; la segunda gravitó si la Directiva 93/13 comprendía, única y exclusivamente, los contratos de venta de bienes o prestación de servicios, o también estaban bajo su ámbito de aplicación los contratos de garantía, que tiene por objeto, en ocasiones, garantizar la obligación dimanante de un contrato de préstamo cuyo beneficiario o prestatario es una sociedad mercantil.

El ATJUE 19 noviembre 2015 dio respuesta a estos interrogantes, diciendo que la protección que brinda la Directiva 93/13 es especialmente importante en aquellos contratos en los que una persona asume personalmente el compromiso de satisfacer la deuda de un tercero, presentándose el contrato de fianza como un contrato distinto respecto al contrato de préstamo principal, de forma que, la calidad en la que actuaron los fiadores, debe apreciarse respecto al contrato de fianza del que son parte o, dicho de otra manera, según un criterio funcional, equivalente a valorar si en su relación contractual actuaron al margen de su actividad empresarial o profesional. Es decir, respecto a la fianza mercantil, dijo el TJUE que el Juez nacional deberá valorar si el fiador actúo por razón de los vínculos funcionales que mantenía con la sociedad prestataria, “como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social”, en cuyo caso la regulación del afianzamiento quedaría extramuros de las normas tuitivas de consumidores y usuarios, o bien, actuó con fines privados o altruistas, al margen de cualquier relación empresarial o profesional.

A la vista de la doctrina del TJUE, queda claro que si un fiador es administrador de la mercantil prestataria quedaría excluido del concepto de consumidor; asimismo, también quedaría excluido, al compás de la doctrina del TJUE, cuando ostenta una participación significativa en el capital social. Dicho esto, cabe preguntarse qué se entiende por participación significativa. A nuestro juicio, por participación significativa en la empresa debe entenderse, al margen de cifras numéricas o porcentuales que puede adquirir un cariz relativo y hasta divergente según el cuerpo legal al que nos remitamos, que el fiador, que a la sazón es socio, tenga una preeminencia en la empresa que pueda influir de manera relevante en su toma de decisiones con potencialidad para que su voluntad, manifestada a través del órgano societario, coincida con la de la empresa, o bien que el fiador tenga un interés profesional o empresarial directo con la operación que garantiza, de modo que pueda sacar algún rédito o beneficio económico.

Sensu contrario, se podría afirmar, desde nuestro punto de vista, que si el fiador garantiza una obligación cuyo deudor principal es la mercantil con la que está vinculado, a aquel se le podría aplicar las normas protectoras de los consumidores y usuarios siempre que la participación o actividad profesional del fiador fuese tan tenue, en relación a la operación y a la mercantil deudora, que pudiese considerarse marginal o residual, de modo que su papel, desde el fin crematístico, fuese inexistente o insignificante.

3. El problema de las personas jurídicas como garantes

Tampoco debe ser óbice para la aplicación de las normas tuitivas de consumidores y usuarios, aunque el TJUE no se pronunciara al respecto, que el fiador sea una persona jurídica que garantice un crédito ajeno. Hay que tener en cuenta que el art. 3 TRLGDCU, sobre todo a raíz de la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (Ley 3/2014), permite que sean considerados como consumidores las personas jurídicas y entidades sin personalidad jurídica “que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial”. En este sentido, la propia idiosincrasia de la norma española, al contrario de lo que sucede con la letra b) del art. 2 Directiva 93/13, no excluye a las personas jurídicas del concepto de consumidor, pudiendo estas estar protegidas por estas normas tuitivas siempre que, en la operación concreta, actúen sin ánimo de lucro y en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

Según la tesis de algunos autores, como Pagador López, es harto difícil sostener que una sociedad actúe sin ánimo de lucro, a la vista de que, tanto el art. 1655 CC como el art. 116 CCom, dicen que es consustancial a toda sociedad el ánimo de lucro. Sin embargo, no estamos de acuerdo con dicha idea, pues, que sea inherente a toda sociedad el ánimo de lucro no es óbice para que, en relación a determinados actos o negocios jurídicos, dicho animus brille por su ausencia, como se puede ver, paladinamente, en la donación, donde, siendo elemento característico de este negocio la liberalidad del donante, no hay impedimento para que una sociedad mercantil se configure como donante, más cuando su actuación se guía por motivos altruistas.

Sin embargo, en la proposición “ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial” surge un problema desde la perspectiva de las personas jurídicas, pues en la fianza mercantil, cuyo objeto es garantizar una obligación relativa al comercio, la actividad comercial o empresarial siempre va a estar presente, aun cuando la mercantil fiadora actúe sin ánimo de lucro y al margen de su propia actividad empresarial. Puede ocurrir que una empresa perfeccione con una entidad bancaria un contrato de préstamo con un fin adscrito a su actividad y, siendo requisito esencial para la financiación la perfección de un afianzamiento, otra empresa, que no está vinculada con la prestataria y actuando desde el altruismo, garantice mediante una fianza solidaria y con la renuncia a los beneficios de orden, división y excusión, la satisfacción del crédito. El quid de la cuestión, a fin de reputar a esta como consumidor, es la dicción del segundo párrafo del art. 3 TRLGDCU que dice que la persona jurídica podrá ser consumidor siempre que actúe sin ánimo de lucro “en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial”. Como se puede ver, el precepto difiere respecto a lo dispuesto en su primer párrafo, que, tratando la condición de consumidor de las personas físicas, dice que estas deben actuar “con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión”, de modo que, stricto sensu, si una persona física actúa en una actividad comercial o empresarial que no es la suya propia, sino una ajena, podrá ser considerada como consumidor, máxime si no concurre el ánimo de lucro, al contrario de lo que sucede con las personas jurídicas, donde el legislador parece que ha querido “sancionar” con la exclusión de las normas tuitivas cuando la actuación de esta gravite en torno a cualquier actividad profesional o empresarial, aun cuando no sea la suya propia ¿despiste o previsión del legislador español?

Desde nuestro punto de vista, valorando que: (i) Una persona jurídica puede actuar, en una operación concreta, sin ánimo de lucro, movida por fines altruistas; (ii) que, según el TJUE, es posible reputar como consumidor a fiadores siempre que, en caso de una fianza mercantil, no tenga una participación significativa en el capital social de la prestataria ni encarne ningún órgano de administración; (iii) y, por último, que, según reiterada jurisprudencia del TJUE, el concepto de consumidor debe interpretarse en relación a la posición de una persona en un contrato determinado y no con la situación subjetiva de dicha persona, “dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto a ciertas operaciones y operador económico respecto de otras”; entendemos que a las personas jurídicas que tengan la condición de garantes se le pueden aplicar las normas tuitivas de consumidores y usuarios siempre que concurran los requisitos esbozados.

4. Práctica de los Juzgados y Tribunales españoles tras la jurisprudencia del TJUE

A partir del canon hermenéutico del TJUE en torno a los fiadores podemos afirmar que nuestros Tribunales han secundado un criterio uniforme en torno a dicha doctrina, salvo alguna excepción, siendo una de ellas la que desembocó en la STC 75/2017, de 19 de junio, donde el recurrente en amparo denunció que se había infringido, amén del derecho a la tutela judicial efectiva, el principio de primacía del Derecho de la Unión Europea, ya que el AAP La Rioja 29 enero 2016 no aplicó las resoluciones del TJUE citadas anteriormente, reputando como profesionales a unos hipotecantes que, lejos de tener una vinculación con la mercantil prestataria, carecían de relación con esta. El Alto Tribunal, como no podía ser de otro modo, tachó la resolución objeto de recurso como arbitraria e irrazonable, al no aplicar injustificadamente el concepto de consumidor cristalizado en la Directiva 93/13, concediendo el amparo al recurrente y declarando la nulidad de las resoluciones objeto de recurso.

Al margen de dicha resolución, los Tribunales han reconocido a los fiadores el carácter de consumidores siguiendo la exégesis del TJUE. Así, y siguiendo a la jurisprudencia stricto sensu, la STS 28 mayo 2018 fue una de las más interesantes, pues se trataba de un supuesto de cofianza mercantil solidaria donde los administradores de la mercantil prestataria eran fiadores, también algunos de sus socios y, por último, una fiadora que no tenía ninguna posición de gerencia ni participación en la empresa. Respecto a los fiadores que eras administradores y tenían una participación del 25% en la mercantil deudora, el Tribunal Supremo descartó su condición de consumidores, pues, valorando que la finalidad del préstamo era la financiación del activo circulante de la empresa prestataria, era evidente que los socios tenían un interés en dicha operación, amén de un vínculo funcional con la mercantil. Sin embargo, respecto a la fiadora, que no tenía ningún tipo de relación con la mercantil, afirmó su condición de consumidor, estimando a su vez la ineficacia de la cláusula suelo que fue objeto de recurso.

5. El supuesto particular del fiador que es cónyuge del administrador o socio de la mercantil prestataria

Ahora bien, cabe plantearse lo siguiente: ¿Podría reputarse consumidor al fiador que, careciendo de vinculación o participación significativa en la empresa prestataria, es cónyuge del administrador o de un socio con una participación relevante? Este supuesto ha llegado varias veces al Tribunal Supremo, como tuvo de oportunidad de analizar la STS 7 noviembre 2017, donde se denunció por abusivas determinadas cláusulas de un préstamo hipotecario. Dicho préstamo, cuyos prestatarios era un matrimonio, tenía como finalidad unificar en una sola operación diversas deudas contraídas por el marido en el ejercicio de su actividad empresarial, que solo ejercía este. Ante la vindicación de la condición de consumidor de la esposa, prestataria e hipotecante, el Alto Tribunal se planteó si esta intervino fuera de una actividad empresarial o profesional. Para resolver dicha controversia, se remitió a los arts. 6 y 7 CCom y al art. 1365.2º CC, en relación al art. 21 CCom, diciendo que, como quiera que de los ingresos de la actividad empresarial del marido se nutre la economía familiar, la recurrente había prestado su consentimiento, aun tácitamente, a fin de que los bienes resultantes de estos ingresos respondieran de la deuda derivada del préstamo, motivo por el cual entiende que esta no podía acogerse a las normas relativas a los consumidores y usuarios. En cambio, en la STS 28 mayo 2018, analizada anteriormente, se consideró que la fiadora, que era cónyuge del administrador de la mercantil prestataria, si tenía la condición de consumidor, al socaire de que no desempeñaba ningún cargo orgánico ni tenía una participación significativa en la sociedad.

Dada dicha vacilación jurisprudencial, la STS 28 mayo 2020 acogió el planteamiento de la STS 7 noviembre de 2017, en un litigio en el que el prestatario era una sociedad unipersonal donde el marido era socio único y la esposa perfeccionó un afianzamiento que garantizaba un préstamo de la mercantil, estando ambos casados en régimen de gananciales. El Tribunal consideró que, al poseer la esposa la cotitularidad del capital social de la mercantil deudora, como consecuencia de la sociedad de gananciales, y tener que responder personalmente de la deuda, no se podía afirmar que esta era ajena a la empresa o, en palabras del TJUE, que carecía de cualquier participación en su capital social o de una relación funcional con la prestataria. Interpretando el criterio jurisprudencial sensu contrario, se colige que si el fiador está casado en régimen de separación de bienes con el administrador o socio de la mercantil prestataria, no siendo de aplicación los arts. 1347.1º y 1365.2º CC, y aquel ha mostrado su oposición expresa al ejercicio del comercio por parte del cónyuge, de conformidad con el art. 7 CCom, el fiador podría ser considerado un consumidor en la fianza mercantil, pudiendo los Juzgados y Tribunales valorar el carácter abusivo de las cláusulas relativas a la extensión de la fianza.

IV. EL PACTO DE SOLIDARIDAD Y LA RENUNCIA A LOS BENEFICIOS DE ORDEN, DIVISIÓN Y EXCUSIÓN COMO CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

Según el art. 3.1 Directiva 93/13 “las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato”. El art. 1.1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (LCGC), define las condiciones generales como “las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos”.

Prima facie, podría decirse que la fianza, como tal, no es una condición general de la contratación, ya que ha sido objeto de negociación por las partes, gozando el fiador de la libertad de contratar, pues rara vez desconocerá este que ha prestado el consentimiento para perfeccionar un contrato de fianza. Este es el planteamiento de la SAP Valencia 14 junio 2016 que, apoyándose en que la fianza es un contrato autónomo y no una cláusula contractual, excluye la normativa de consumidores y usuarios del ámbito de aplicación de la misma, diciendo que el consumidor debió haber sustentado su acción en las normas generales de nulidad de los contratos y no fundamentándola en el carácter abusivo de sus cláusulas.

A nuestro juicio, aunque la sentencia parta de la tesis correcta de que el afianzamiento es un contrato y no una cláusula del contrato de préstamo en la que está documentalmente inserta, el hecho de que el mismo no se puede catalogar, por ser un contrato autónomo, como una condición general de la contratación, no es óbice para que determinadas cláusulas, como el pacto de solidaridad o la renuncia a los beneficios de orden, división y excusión, puedan ser consideradas como tal, al ser posible, y habitual, que al fiador le resulte negada la posibilidad de negociar el contenido y extensión de la fianza, siendo posible así someter dichas cláusulas al triple control de incorporación, transparencia y abusividad, tal y como veremos posteriormente.

Igualmente, la SAP Barcelona 6 noviembre 2014, descarta que las renuncias a los beneficios de orden, división y excusión se traten de condiciones generales de la contratación, argumentado que la fianza, con tales renuncias, es una modalidad prevista en los arts. 1831 y 1832 CC y que la solidaridad de la misma es lo más habitual en dichos contratos. Resulta curioso, como sucede en este caso, que algunas resoluciones apelen al carácter habitual de la solidaridad en la fianza como argumento a fin de negar al pacto de solidaridad el tratamiento como condición general de la contratación, pues, precisamente, por ser habitual en la práctica bancaria, con el objeto de reforzar la garantía personal, se está reconociendo que las entidades bancarias predisponen la solidaridad con una vocación de ser incorporada a una pluralidad de contratos, estando presente la nota de “generalidad” propia de las condiciones generales de la contratación.

Es ilustrativa, por su exégesis, la SJM Barcelona 17 diciembre de 2015, que dice, en su fundamento de derecho segundo, respecto al tratamiento como condición general de la contratación de la renuncia a los beneficios de orden, división y excusión, que “el fiador no tiene capacidad alguna para negociar la incorporación de esa cláusula de renuncia de tales derechos, sino que forma parte de las condiciones económicas que le ofrece el banco para concederle al deudor principal la financiación requerida, a modo de oferta irrevocable, lo que ratifica la idea de que estamos ante una cláusula impuesta y por tanto, ante una condición general de la contratación, lo que permite entrar en el control de su posible abusividad”.

V. EXAMEN DEL CARÁCTER ABUSIVO DE LAS CLÁUSULAS DE EXTENSIÓN DEL AFIANZAMIENTO

A tenor del art. 82.1 TRLGDCU “se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”. En el caso de que el fiador tenga la condición de consumidor, para valorar si el pacto de solidaridad o las renuncias a los citados derechos de orden, división y excusión pueden ser abusivos, deberá efectuarse el triple control de incorporación, transparencia y abusividad.

Atendiendo a ello, en las próximas líneas se expondrán los requisitos que deben reunir las cláusulas relativas al afianzamiento para que puedan declararse abusivas.

1. Control de inclusión y de transparencia

Siguiendo a la doctrina, el control de incorporación no trata de garantizar, necesariamente, un conocimiento pleno por el consumidor del contenido de las cláusulas predispuestas, sino de que este conozca que existen y que tenga, al menos, la posibilidad de conocerlas. Los requisitos que deben tener las cláusulas no negociadas individualmente para superar el control de incorporación, según el art. 80 TRLGDCU y arts. 5 y 7 LCGC, son: claridad, concreción, accesibilidad, legibilidad, sencillez de la redacción y comprensión. Todo ello con el fin de atender a una transparencia formal, siendo preciso que se utilicen accidentes tipográficos como el uso de negrita, una redacción clara y una letra igual o superior al milímetro y medio, de modo que el consumidor tenga conocimiento de la reglamentación que disciplina el contrato que perfecciona.

Además del control de incorporación, las cláusulas del contrato de fianza deben superar el control de transparencia, que, aun relacionado con el primero, debe distinguirse, implicando este filtro que la cláusula contractual no solo sea comprensible en el plano formal y gramatical, sino que el consumidor, que se encuentra en una situación de inferioridad respecto al empresario, pueda conocer, de manera concreta, el mecanismo de la cláusula y la repercusión económica que tendrá, a fin de que tenga posibilidades de valorar las consecuencias que puedan derivar para él y pueda, en palabras de Plaza Penadés, dar un “consentimiento informado”.

Realizadas estas aportaciones introductorias sobre el control de incorporación y de transparencia, cabe preguntarse si un consumidor medio sabría distinguir entre una fianza simple y solidaria, su distinta repercusión económica, así como el significado de los beneficios de orden, división y excusión, y las consecuencias de renunciar a los mismos. Dicha cuestiones no son baladíes en el presente trabajo, ya que, atendiendo a la práctica forense, son numerosas las cláusulas relativas al afianzamiento predispuestas con un lenguaje netamente jurídico, sin accidentes tipográficos y sin explicar previa ni coetáneamente al consumidor qué supondría, ante el incumplimiento del deudor principal, la fianza solidaria en contraposición a la simple.

A) Presunción de conocimiento por el consumidor de la repercusión de la fianza solidaria y la renuncia a los beneficios de orden, división y excusión

Existen muchas resoluciones que, sin entrar a valorar el control de contenido, que luego analizaremos, estiman que el pacto de solidaridad o las meritadas renuncias supera el control de transparencia real, a pesar de que el documento contractual no explique al consumidor, en la esfera del profano, la relevancia de perfeccionar una fianza solidaria, en contraposición a la simple, o lo que implica las renuncias a los beneficios de orden, división y excusión. Así, entre las sentencias y autos que han recaído sobre el particular, existen numerosas resoluciones que presuponen el conocimiento del consumidor en torno al carácter solidario de la fianza con base a que esta es la más habitual en los contratos de préstamos bancarios que garantizan o que, simplemente, el hecho de que la renuncia a los beneficios de orden, división y excusión esté reconocido en el Código Civil la convierten en transparente, no faltando tampoco resoluciones judiciales que presuponen el conocimiento del fiador por el simple hecho de que la solidaridad y la fianza delimita esencialmente la naturaleza y el alcance de la fianza.

Ejemplo de lo expuesto lo tenemos en el AAP Castellón 27 junio 2016, que consideró que la fianza solidaria predispuesta por la entidad bancaria era transparente, aludiendo a que el término “fianza solidaria” no era de difícil entendimiento. También analiza el control de transparencia la SJM Barcelona 17 diciembre 2015, que, pese a reconocer que las renuncias a los beneficios de orden, división y excusión se redactó en términos jurídicos, manifiesta que la cláusula no adolece de falta de transparencia, ya que las citadas renuncias están reconocidas en el Código Civil y, en todo caso, la ignorancia de ella no exime de su cumplimiento, aduciendo, además, que dicha práctica en relación al afianzamiento se ha convertido en regla general. Otras resoluciones, como la SJM San Sebastián 29 junio 2015, hablan del deber de autoresponsabilidad del consumidor, esgrimiendo que si el fiador hubiese sido diligente a la hora de firmar se habría percatado de que renunciaría a determinados beneficios.

Similar exégesis ha secundado el Tribunal Supremo recientemente. Así, en la STS 27 enero 2020, donde analizó la renuncia a los beneficios de orden, división y excusión en un litigio en el que, por razones temporales, era de aplicación la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU), manifestó, en resumidas cuentas, que basta, para que se cumpla el control de incorporación y de transparencia, con que el encabezamiento de la cláusula relativa al afianzamiento vaya acompañada de accidentes tipográficos, como el uso de mayúscula y negrita, además de que las citadas renuncias estén dotadas de una explicación breve sobre sus consecuencias, siendo suficiente con que se exprese, en palabras de la citada sentencia, que el acreedor podrá “dirigirse indistintamente contra el acreditado, contra todos los fiadores o contra uno solo de ellos”. Días después, el Alto Tribunal confirmó el anterior criterio, en la STS de 12 de febrero de 2020, donde, pese a afirmar que el control de transparencia en relación a la fianza va ligado a que el fiador solidario sea consciente de que si el deudor no paga aquel responderá en las mismas condiciones que este, pudiéndole reclamar el acreedor la totalidad de la deuda, entiende que, dado que la fiadora era también coprestataria solidaria en otros dos préstamos con garantía hipotecaria con la misma entidad, aquella conocía que la fianza solidaria era condición esencial para la concesión del préstamo.

Desde nuestro punto vista, y mostrando nuestro rechazo a la línea seguida por el Tribunal Supremo, la exigencia de que la incorporación de las condiciones generales de la contratación sea transparente no debe reducirse a que resulten comprensibles en el plano formal y gramatical, sino que, de acuerdo con la idea de que el consumidor se halla en una situación de inferioridad respecto al predisponente o profesional, aquel conozca, de modo claro y comprensible, las condiciones contractuales y las consecuencias de la perfección del contrato en los términos redactados por el predisponente, con información suficiente en aras de que decida si desea o no quedar vinculado contractualmente adhiriéndose a las condiciones redactadas previamente.

B) Hacía un control de transparencia real de las cláusulas de extensión del afianzamiento

Desde nuestro punto de vista, a fin de valorar si la entidad bancaria en los contratos de afianzamiento cumple el control de incorporación y de transparencia, nos debemos remitir a los arts. 80 TRLGDCU y 7 LCGC. El primero de ellos dispone que las cláusulas no negociadas individualmente deben estar redactadas con concreción, claridad y sencillez, ser accesibles y legibles, no cumpliendo este requisito “si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura”. Además, es importante la letra b) del art. 7 LCGC, que, sancionando con la no incorporación las cláusulas ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, dispone que podrán ser incorporadas si el adherente la acepta expresamente y “se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito de la necesaria transparencia de las cláusulas contenida en el contrato”.

Esta última remisión nos conduce a la normativa bancaria y, en concreto, a la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos (Circular 5/2012), que establece que el contenido de la fianza debe ser objeto de un mínimo de información contractual, a fin de que el fiador adopte una decisión informada sobre las distintas obligaciones que va a asumir. Así, la letra a) del apartado 2.7, norma sexta, Capítulo III, de la Circular 5/2012, exige que la entidad bancaria indique “la delimitación clara y detallada de la obligación cuyo cumplimiento se comprometa a garantizar la entidad, así como la identificación del afianzado o titular de esa obligación y del beneficiario de la garantía otorgada”, disponiendo la letra b) que se ha de hacer constar, obligatoriamente, “el contenido y extensión de la garantía (…) explicitándose de manera precisa los supuestos y requisitos necesarios para poder instar la ejecución de la misma”, y, en particular, “si se reconocen o no a la entidad garante los beneficios de división, excusión, orden o, en su caso, plazo, y se explicarán de forma comprensible las consecuencias derivadas de cada una de esas circunstancias”.

En resumidas cuentas, y mostrando nuestro rechazo a la idea que albergan algunos Juzgados y Tribunales en torno a la presunción de conocimiento por el consumidor de la fianza solidaria, al amparo de su habitualidad, o que la solidaridad es consustancial al afianzamiento en los contratos bancarios, sin los beneficios de orden, división y excusión, consideramos que el contrato de fianza, con las citadas renuncias, debe ser legible y comprensible no solo para un jurista o una persona que cuente con las herramientas técnico-semánticas necesarias, sino para cualquier consumidor, sin que pueda estimarse que cumple el control de transparencia expresiones como “obligados al pago solidariamente”, “con renuncia a los beneficios de orden, división o excusión” o citándose los preceptos del Código Civil que contemplan dichas renuncias, pues no son términos o preceptos que sean de común conocimiento. Se trata de que las entidades bancarias actúen, y así lo puedan acreditar, leal y equitativamente con el consumidor, sin prevalerse de su superior posición negociadora, máxime cuando lo contrario implicaría que la parte más débil, merced a la opacidad propia de la contratación en masa, renuncie, en beneficio del acreedor, a determinados derechos reconocidos por el legislador patrio desde el S. XIX, respondiendo con todo su patrimonio de una deuda que, en ocasiones, ha garantizado desde la gratuidad y el altruismo, inherente a compartir una relación de consanguinidad, familiar o amistad con el deudor principal.

Esta sensibilidad con el fiador que tiene la condición de consumidor la comparte la SJM Segovia 28 marzo 2016, la cual dice que, generalmente, un consumidor medio entenderá, al perfeccionar una fianza, que responderá en caso de que no lo haga el deudor principal con todo su patrimonio y, en caso de existir hipoteca, con el bien hipotecado, de modo que, si mediara una negociación leal y equitativa, con la debida transparencia, difícilmente podría sostenerse que el fiador aceptara dichas renuncias. La SAP Guipúzcoa 30 septiembre 2015 mantiene la misma tesis, diciendo que, según el diccionario de la Real Academia Española, por fiador, siguiendo la acepción segunda, debe entenderse “persona que responde por otra de una obligación de pago, comprometiéndose a cumplirla si no lo hace quien la contrajo”; por ello, es lógico y razonable, en palabras de la sentencia, que un consumidor medio entienda cuando firma una fianza que deberá responder en caso de que no cumpla el deudor principal, entendiendo que si no hay explicación sobre la significación jurídica y económica de las renuncias o que las mismas era condición esencial para conceder el crédito, el control de transparencia no puede entenderse cumplido, procediendo posteriormente el control de abusividad de las cláusulas.

Otras resoluciones, como la SJM San Sebastián 29 junio 2015, exponen, como argumento para desestimar la vulneración del control de incorporación y de transparencia, que el contrato de afianzamiento fue autorizado por un Notario “ante quien pueden aclararse los términos de afianzamiento en cuanto a sus límites en caso de albergar cualquier duda”. Desde nuestra óptica, el deber de transparencia debe predicarse del predisponente y del modo en el que están dispuestas, redactadas e insertas las cláusulas cuya nulidad se vindica, sin que se pueda delegar en la función notarial, cuya tramitación en el otorgamiento de la escritura a veces se conduce a velocidad de órdago, propia de la burocracia notarial y del clientelismo con las entidades bancarias, deberes atinentes a estas. Este planteamiento lo comparte, respecto al contrato de fianza, la SAP Álava 12 junio 2016, que manifiesta, en relación al control de transparencia y la renuncia a los derechos de orden, excusión y división, que “la lectura por parte del Notario no es suficiente, no acredita que el avalista comprendiese los términos de la cláusula y de la carga económica que le suponía. Tampoco acredita que la Caja informase al actor sobre las características del contrato que estaba asumiendo”.

2. Control de abusividad o de contenido

En el supuesto de que se apreciara que las cláusulas relativas al contrato de fianza no cumplen, por su falta de perspicuidad, los citados controles de incorporación y de transparencia, se abre el debate en torno a su consecuencia jurídica. Puede sostenerse dos posturas, una que aboga porque su falta de superación conlleva, inexorablemente, a erradicar la cláusula del contrato, y otra que la falta de transparencia tiene, única y exclusivamente, el efecto de posibilitar el control de contenido o abusividad. La jurisprudencia ha mantenido una postura extraordinariamente ambigua, como se pudo ver con las archiconocida STS 9 mayo 2013, que después de leer y releer no se llega a vaticinar si declara la nulidad de la cláusula suelo por la falta de transparencia o por su carácter abusivo. La STS 15 noviembre 2017, liga el control de transparencia con el de contenido, al estimar que la falta de transparencia en relación a una hipoteca multidivisa ocasiona un desequilibrio al consumidor por no poder comparar, por su opacidad, la oferta del préstamo multidivisa con otros préstamos. Sin embargo, la STS 4 junio 2018 perfila más su exégesis, al decir, en relación a la falta de transparencia, que no todo incumplimiento de este control supone que una cláusula sea abusiva, atendiendo a que no implica, necesariamente, a que las condiciones generales sean desequilibradas, si bien matiza que, en el caso especial de las llamadas cláusulas suelo, la falta de transparencia ocasiona automáticamente un desequilibrio al consumidor, al ser imposible que conociera el impacto económico que le supondría dicha cláusula, que quedaba al albur de la bajada del índice de referencia.

En nuestra opinión, y dejando al margen los casos puntuales de la cláusula suelo o la hipoteca multidivisa, para considerar nula una cláusula no cabe establecer el automatismo de reputar como tal toda cláusula que no cumpla el control de incorporación y de transparencia, sino que deberá analizarse, siguiendo la dicción del art. 3.1 Directiva 93/13, si la misma origina un “desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato”. El desequilibrio al que se refiere los arts. 3.1 Directiva 93/31 y 82.1 TRLGDCU no debe circunscribirse, necesariamente, al aspecto económico, sino también al jurídico, de modo que se vislumbren al alza los derechos del predisponente en detrimento de los del consumidor. Siguiendo el canon hermenéutico del TJUE, para valorar el desequilibrio en detrimento del consumidor debe tenerse en cuenta las normas aplicables en defecto de pacto entre las partes, si la desviación tiene una adecuada justificación, así como la comparativa de la situación del consumidor en el caso de que resultasen aplicables las normas de derecho dispositivo y las que finalmente impuso el predisponente. Todo ello sin perjuicio de comprobar si el consumidor, de haber sabido la repercusión económica que tendría la cláusula en discordia o el debilitamiento de su posición en comparación a la del acreedor, habría aceptado la cláusula en el marco de una negociación individual, leal y equitativa.

Vertidas estas consideraciones y sumergiéndonos en el pacto de solidaridad y la renuncia a los beneficios de orden, división y excusión, algunas sentencias han desechado la idea de que el afianzamiento solidario con la renuncia a los beneficios de orden, división y excusión origine un desequilibrio, argumentado que, en cualquier caso y ante un escenario en el que el fiador pague la totalidad de la deuda, siempre se podrá dirigir al deudor principal mediante el ejercicio de la acción de reembolso, cristalizada en el art. 1838 CC, o bien ejercitar, antes del pago, la acción de relevación o cobertura de la fianza, prevista en el art. 1843 CC. Así se postula la SJM San Sebastián 29 junio 2015, que dice, en el fundamento de derecho cuarto, que “no se produce el desequilibrio que defienden los demandantes al decir que no obtienen nada a cambio por parte de la prestamista. Los fiadores firman un contrato accesorio al préstamo por el que se garantiza la obligación del deudor y como fiadores, se les reconocen los derechos antes expuestos dirigidos a obtener el importe satisfecho y del que no eran deudores”. La SAP León 25 junio 2020, analiza las citadas renuncias y el art. 88.1 TRLGDCU, que tacha como abusiva la imposición de garantías desproporcionadas, diciendo que, al no constar que el fiador estaba en un estado de insolvencia al tiempo de la contratación, no puede “considerarse que exista una sobregarantía”, valorando que el fiador era un trabajador minero que percibía una pensión de 2.417.09 euros.

En cambio, el AJPI Madrid 3 febrero 2014 estimó la nulidad del pacto de solidaridad y las renuncias, entre otros motivos, porque apreció una importante asimetría en las posiciones contractuales, inherente a que los fiadores, a favor del banco, renunciaron a determinados derechos, teniendo el predisponente una extensión de la fianza más amplia que la de la propia hipoteca que se perfeccionó y quedando los consumidores en una situación menos favorable que la prevista, en ausencia de pacto, en el Código Civil; todo ello sin perjuicio del argumento, empleado en otras resoluciones, consistente en que, si la entidad bancaria hubiese actuando con lealtad y equidad, los fiadores no habrían aceptado dicha cláusula en el marco de una negociación individual.

La SAP Guipúzcoa 30 septiembre 2015, después de afirmar que en el caso de litis no se respetaron los controles de incorporación y de transparencia, entró en el control de abusividad, diciendo que, pese a que no cabe equiparar al fiador solidario con el deudor, lo cierto es que, frente al acreedor, están en una situación similar, merced de imponer unas renuncias que restringía los derechos que el Código Civil reconoce al fiador, perjudicándole de manera no equitativa y sin una razón que lo justifique.

A nuestro juicio, y sin perjuicio de las vicisitudes de cada caso, existen varios preceptos que pueden fundamentar que la extensión del contrato de fianza no supera el control de contenido:

En primer lugar, la perfección de una fianza solidaria o, en otras palabras, la renuncia a la fianza simple o subsidiaria, sin los beneficios de orden, división y excusión, puede vulnerar el art. 86.7 TRLGDCU, que a la sazón dispone que serán abusivas las cláusulas que conlleve “la imposición de cualquier otra renuncia o limitación de los derechos del consumidor y usuario”. Parte de la doctrina, como Pertíñez Vílchez, ha manifestado que una correcta interpretación de la norma debe llevar ligada la conclusión de que los derechos del consumidor a los que se refiere el precepto son los reconocidos por la normativa sectorial de consumo, diciendo que, en caso contrario, cualquier limitación de los derechos contenidos en las normas sobre contratos o desviación de las normas dispositivas sería abusivo.

No obstante dicha afirmación, consideramos que, en relación a la extensión del afianzamiento, los consumidores y usuarios, de no esgrimir el art. 86.7 TRLGDCU, se pueden amparar, en aras de vindicar sus derechos, en el primer párrafo del art. 86. TRLGDCU, que dispone que “en cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas”. Como se puede ver, dos son las expresiones claves del precepto que podrían dar cobertura a la abusividad de la renuncia a una fianza simple y a los beneficios de orden, división y excusión, a saber: “en cualquier caso” y “derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas”. Efectivamente, parece que obedeció a los designios del legislador que cualquier desviación de las normas dispositivas, aún tipificadas en el Código Civil, pudiesen ser consideradas abusivas por no superar, amén del control de incorporación y de transparencia, el de contenido, máxime si dicha desviación coloca al consumidor en una situación desfavorable respecto al predisponente, que, correlativamente, ve fortalecida su posición, originando un desequilibrio contrario a la bona fide.

En segundo lugar, el art. 88.1 TRLGDCU sanciona como abusivas las cláusulas que supongan “la imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido”; aquí, se abre un nuevo interrogante ¿Qué debe entenderse por garantía desproporcionada? El art. 82 TRLGDCU dice que deberá apreciarse el carácter abusivo de una determinada cláusula “teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes y servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa”.

La doctrina ha manifestado que ha de tenerse en cuenta el riesgo de insatisfacción del interés del acreedor, cohonestado con varios factores como la solvencia del deudor, la concurrencia de la garantía que se juzga con otras garantías, el contexto económico en el que se desenvuelve la operación, el riesgo inherente a la operación o el acto que se financia. También valora, desde el lado pasivo, la pérdida de un plazo, la privación de acciones, la exclusión de facultades de oposición procesal o la inversión de la carga de la prueba. En relación al contrato de fianza, la STS 27 enero 2020 adujo que debía valorarse, en relación al art. 88.1 TRLGDCU, la existencia de una hipoteca en la operación, el importe de la totalidad de las cantidades garantizadas, la tasación de los inmuebles hipotecados, las cantidades no cubiertas por la hipoteca, las limitaciones que impone las normas relativas al mercado hipotecario, la solvencia personal de los deudores, la correlación entre las garantías y el interés remuneratorio, la disminución del riesgo para el acreedor o el riesgo de depreciación del inmueble hipotecado.

En el seno de los Juzgados y Tribunales estos se han mostrado más proclives a declarar la nulidad de las cláusulas relativas a la extensión del afianzamiento cuando, en la operación, concurre otra garantía como una hipoteca. Este fue el caso, sin perjuicio de las resoluciones que se han citado en este trabajo donde, junto al afianzamiento, concurría una hipoteca, de la SAP Álava 12 junio 2017, que dijo lo siguiente: “En este caso el aval o fianza se suma a una previa garantía hipotecaria. Se superponen, por tanto, las garantías a favor del profesional prestamista, que no sólo dispone de la facultad de sujetar una parte del patrimonio de la deudora, sino que suma a la hipoteca otras garantías personales”. En cambio, en otros casos, como el que examinó el AAP Almería 16 febrero 2016, igualmente se declaró, en el seno de un proceso de ejecución, la renuncia a los beneficios de orden, división y excusión, no constando que la operación del préstamo estuviese garantizada a su vez por una hipoteca.

Bajo nuestro prisma, el hecho de que el crédito principal no esté garantizado por una hipoteca no debe ser óbice para que se pueda examinar el control de contenido de la fianza solidaria y la renuncia a los beneficios de orden, división y excusión, ora por el art. 86 TRLGDCU, ora por el art. 88 TRLGDCU, al socaire de que, para valorar el juicio de abusividad, no solo debe ser relevante el desequilibrio económico, que puede ser nimio si nos situamos en el supuesto de que el crédito garantizado es una cantidad asumible para un consumidor medio, sino también el jurídico, pues la entidad bancaria, con nocturnidad y alevosía o, dicho de otro modo, incumpliendo los controles de incorporación y de transparencia, coloca al consumidor en la tesitura de renunciar a derechos y beneficios previstos en las normas dispositivas, viéndose este en el escenario de tener que responder, con todo su patrimonio, de una deuda que tiene como deudor principal a una persona, física o jurídica, con la que, simplemente, le liga una relación de amistad o familiar, acentuándose los efectos de las renuncias si la fianza es gratuita, como así ocurre en la mayoría de las ocasiones, no recibiendo el fiador, al contrario que el deudor principal, ningún tipo de contraprestación por la operación.

En resumidas cuentas, y dejado al margen el supuesto de la garantía desproporcionada, en relación al pacto de solidaridad y la renuncia a los beneficios de orden, división y excusión, podemos afirmar que existe un desequilibrio importante porque fiador se coloca en una situación menos favorable atendiendo al art. 1830 CC, menoscabando, por un lado, su situación jurídica, al restringirse sus derechos, y, por otro, su posición económica, al comprometerse la totalidad de su patrimonio sin obtener ningún tipo de ventaja financiera en el contrato, sin perjuicio del hecho de que de haber existido una negociación leal, equitativa y transparente, dudosamente se podría afirmar que un fiador común habría aceptado la inserción en su contrato de la cláusula de extensión del afianzamiento.

VI. EFECTOS EN EL CONTRATO DE FIANZA DE LA NULIDAD, POR ABUSIVA, DE LA SOLIDARIDAD Y LA RENUNCIAS A LOS BENEFICIOS DE ORDEN, DIVISIÓN Y EXCUSIÓN

Si hay una cuestión controvertida, respecto al objeto del presente trabajo, son los efectos de la declaración de nulidad de determinadas cláusulas del contrato de fianza y, sobre todo, de la relativa al pacto de solidaridad. Por ello, en este apartado trataremos, de modo general, la función integradora del Juez una vez que se ha determinado la nulidad de determinados aspectos que conforman un contrato celebrado con un consumidor, para luego centrarnos las vicisitudes que alberga en el tema del afianzamiento.

1. Planteamiento general de la cuestión: La integración del contrato como obstáculo para alcanzar los objetivos del art. 7 Directiva 93/13

La redacción original del art. 83 TRLGDCU consagraba la regla utile per inutile non vitiatur, es decir, la parte válida o útil del contrato no debe verse viciada por la abusiva o nula. El art. 6 Directiva 93/13 decía que las cláusulas abusivas no vincularían al consumidor, de modo que una vez declarada la abusividad “el contrato debe seguir siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas”. El día 29 de noviembre de 2010 la Audiencia Provincial de Barcelona, mediante auto, elevó una cuestión prejudicial, que desembocó en la STJUE 14 de junio 2012, donde el Tribunal apuntó que los Jueces nacionales, en virtud del citado art. Directiva 93/13, están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva para que no produzca efectos vinculantes, “sin estar facultados para modificar el contenido de la misma”, de modo que el contrato podrá subsistir sin dichas cláusulas siempre que “tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible”. El TJUE prosigue su disertación diciendo que si el Juez nacional tuviese la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuren en tales contratos “dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 (…) la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, el auto Pohotovost, antes citado, apartado 41 y jurisprudencia citada), en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales”. Autores como Lasarte criticaron dicha sentencia, apuntando que el efecto disuasorio que proscribe la integración del contrato es sumamente dudoso, suponiendo, en palabras del citado autor, “el absoluto olvido del principio de conservación de los contratos”, pudiendo ser contraproducente en la contratación cotidiana de consumidores y usuarios.

La exégesis del TJUE tuvo su reflejo en nuestra legislación, por medio de la Ley 3/2014, que modificó el art. 83 TRLGDCU, a fin de cumplir las exigencias del canon hermenéutico del Alto Tribunal y coadyuvar a cumplir los objetivos fijados por el art. 7 Directiva 93/13. Actualmente, la redacción del citado art. dispone, después de sancionar con la nulidad la abusividad de las cláusulas, que “el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas”.

De esta forma, puede afirmarse que, con la anterior redacción del art. 83 TRLGDCU, era posible la integración del contrato con la regulación sustantiva de derecho dispositivo que fuese aplicable en defecto de la cláusula contractual, estando vetada dicha posibilidad a raíz de la reforma del meritado art. por la Ley 3/2014. Sin embargo, es preciso abrir el siguiente interrogante: ¿Está en todo caso vetada la posibilidad de integración del Juez nacional? El TJUE dio respuesta a dicha cuestión en la STJUE 30 abril 2014, en un asunto relacionado con una cláusula abusiva que afectaba al objeto principal del contrato, diciendo, en resumidas cuentas, que la aplicación del derecho supletorio estaría justificada si resultase más beneficiosa para el consumidor o, dicho de otro modo, si la nulidad total expone al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales que podría dejar en aguas de borrajas el efecto disuasorio de imponer cláusulas abusivas. Visto de otro modo, y siguiendo Pertíñez Vílchez, se podría afirmar que la doctrina del TJUE no solo trata de evitar que el profesional obtenga algún tipo de ventaja con el empleo de cláusulas abusivas, sino que se pretende, al abrigo del efecto disuasorio, que quede en una situación peor que la situación de partida prevista por el derecho dispositivo en la que se encontraría en caso de no concurrir la cláusula abusiva.

2. Examen de la función integradora del Juez según supuestos concretos

A) La nulidad del interés de demora y su imposible integración

Uno de los casos paradigmáticos donde se ha relacionado la exégesis del TJUE y la posibilidad de aplicar las normas dispositivas aplicables en defecto de pacto es en el supuesto de los intereses moratorios y, en concreto, las consecuencias de su nulidad. Antes de que el Tribunal Supremo dictara las sentencias que comentaremos brevemente, los Tribunales presentaban una postura vacilante, así, algunos mantenían que, tras declarar la abusividad de los intereses moratorios elevados de manera desproporcionada, procedía aplicar el límite fijado para los contratos de crédito al consumo, mientras que otros sostenían que había que aplicar el art. 1108 CC, que representaba la norma de derecho dispositivo en defecto de pacto.

El Tribunal Supremo zanjó esta cuestión en la STS 22 abril 2015, que, siguiendo la interpretación labrada en la STJUE 30 mayo 2013, dijo que “la consecuencia inherente a declarar la abusividad de una cláusula que atañe a un consumidor es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el art. 1258 del Código Civil, salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor, lo que no es el caso de las cláusulas que establecen el interés de demora, cuya supresión solo conlleva la minoración de la cantidad a pagar por el consumidor al profesional o empresario”. Un año después el Tribunal Supremo confirmó la interpretación secundada en la STS 3 junio 2016, diciendo que, una vez declarado abusivo el interés de demora, no cabe hacer una reducción conservadora del incremento del tipo de interés hasta un límite admisible, sino que se debe extirpar del contrato totalmente. Igualmente, respecto al interés remuneratorio, dijo que no procedía el cese del devengo de este interés que compensa la disposición de dinero, al no estar “aquejado de abusividad”, amén de que, según el Alto Tribunal, “seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución”.

Estamos de acuerdo con dicho planteamiento y no solo por el hecho de que el interés remuneratorio se libre de la tacha de abusividad o tenga por objeto que el prestamista reciba una justa retribución por el uso temporal del dinero prestado, sino también porque la nulidad del interés moratorio no lleva aparejada ninguna labor de integración del Juez vetada por los arts. 6 y 7 Directiva 93/13, pudiendo el contrato subsistir sin integración de ningún tipo, al no haber ningún tipo de relación entre el interés remuneratorio y el moratorio, teniendo por objeto ambas prestaciones conceptos totalmente distintos sin interrelación de ningún tipo.

B) La integración de la cláusula del vencimiento anticipado

Sin entrar en las vicisitudes de la cláusula del vencimiento anticipado, que excede de los fines de este trabajo, podemos decir, grosso modo, que la importancia de este tipo de cláusulas reside en que el acreedor podrá reclamar y ejecutar judicialmente la totalidad de la obligación garantizada por medio del proceso especial de ejecución hipotecaria previsto en los arts. 681 y ss LEC, siempre que tal pacto se formalice en escritura pública y se inscriba en el Registro de la Propiedad.

En relación a dicha cláusula, el Tribunal Supremo elevó una cuestión prejudicial por medio del ATS 8 febrero 2017 a la que se le sumó la planteada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Barcelona a través del AJPI Barcelona 30 marzo 2017. Unas de las preguntas que formuló el Tribunal Supremo en la citada cuestión prejudicial fue si, declarada la nulidad de la cláusula del vencimiento anticipado, era conforme con el art. 6 Directiva 93/13 la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional como el art. 693.2 LEC que permitiese al acreedor seguir instando el procedimiento de ejecución hipotecaria encaminado a proteger al deudor hipotecario, ya que, en caso contrario, el acreedor podría instar, en el declarativo correspondiente, la resolución del contrario y tras ello conducirse por los cauces de la ejecución ordinaria, viéndose el consumidor en la tesitura de devolver todas las cantidades prestadas por la entidad bancaria y a encorsetase en un procedimiento de ejecución ordinaria que supondría un deterioro de su posición procesal.

La STJUE 26 marzo 2019 resuelve sendas cuestiones. Comienza diciendo, respecto a las facultades de integración de los Jueces, que, conforme a reiterada jurisprudencia, si un contrato perfeccionado entre un profesional y un consumidor no puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva es posible que el Juez nacional sustituya dicha cláusula por una disposición supletoria del Derecho nacional siempre que, por la nulidad total del contrato, el consumidor se vea expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales “de modo que el carácter disuasorio derivado de la anulación del contrato podría frustrarse”.

Respecto al objeto de litis, y a fin de dar respuesta a si el Juez puede aplicar, una vez declarada la nulidad del vencimiento anticipado, el art. 693.2 LEC, el TJUE responde afirmativamente, ya que, en caso contrario, “el cobro de los créditos de los bancos deberá tener lugar a través de un procedimiento de ejecución ordinaria, mientras que seguirá siendo aplicable el procedimiento especial de ejecución hipotecaria en caso de que esos contratos se mantengan sustituyendo la cláusula abusiva por la nueva redacción del art. 693, apartado 2 , LEC, que permite declarar el vencimiento anticipado de tales contratos en caso de impago por parte del deudor de, al menos, tres mensualidades”.

Concluye el TJUE diciendo que, atendiendo al deterioro de la posición procesal de los consumidores en caso de recurrirse al procedimiento de ejecución ordinaria en detrimento del procedimiento especial de ejecución hipotecaria, no vulneraría el art. 6 Directiva 93/13 que el Juez nacional, una vez declarada la nulidad de la cláusula del vencimiento anticipado, la sustituya por las disposición supletoria cristalizada en el art. 693.2 LEC “siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales”. Es decir, el TJUE recuerda que si la anulación del contrato en su conjunto expone al consumidor a consecuencias desfavorables estaría permitida la labor de integración, coligiéndose, sensu contrario, que si la nulidad total no le es desfavorable al consumidor la facultad de moderar la cláusula contractual estaría vetada.

Tras resolver el TJUE las cuestiones prejudiciales planteadas por los órganos jurisdiccionales españoles se dictó, tras alzarse la suspensión, la STS 11 septiembre 2019. El Alto Tribunal acogió la exégesis del TJUE, añadiendo varios argumentos que es interesante destacar:

En primer lugar, cita el considerando séptimo Directiva 93/13 diciendo, respecto a los efectos de la nulidad del vencimiento anticipado y la facultad de integración, que no estimularía la actividad comercial un entorno donde no se garantice la seguridad jurídica a los agentes económicos, incluyendo este principio la protección de la confianza de todos los agentes que participen en las relaciones contractuales. De modo que, si la eficacia de un contrato quedará, única y exclusivamente, meced del consumidor, dicha confianza podría quedar en aguas de borrajas, reduciéndose “la disposición de los profesionales a llegar a acuerdos con los consumidores”. Por tanto, dice el Tribunal Supremo, remitiéndose literalmente al considerando séptimo, que el art. 6 Directiva 93/13 también tiene en cuenta dicha finalidad procurando el equilibrio en las relaciones contractuales.

En segundo lugar, y en relación a lo anterior, cita la STJUE 15 marzo 2012, la cual dice que, para determinar si un contrato puede subsistir sin cláusulas abusivas, tanto el art. 6 Directiva 93/13 como el principio de seguridad jurídica en las actividades económicas, “abogan por un enfoque objetivo a la hora de interpretar esta disposición, de manera que (…) la posición de una de las partes en el contrato, en el presente caso el consumidor, no puede considerarse el criterio decisivo que decida sobre el ulterior destino del contrato”.

El tercer lugar, manifiesta el Alto Tribunal que en el contrato de préstamo hipotecario hay dos figuras jurídicas inescindibles: el préstamo y el derecho real de hipoteca. Ello implica, según la citada sentencia, que, si se declarase la nulidad total de la cláusula del vencimiento anticipado, las facultades del acreedor se restringirían, no pudiendo este forzar la venta del inmueble, de forma que la causa de la hipoteca, que está entrelazada con la del préstamo, desaparecería, no pudiendo subsistir “un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria o extremadamente dificultosa”, pues, precisamente, la causa del contrato de préstamo hipotecario que se perfeccionó consistía tanto en la obtención del préstamo por el consumidor en condiciones ventajosas, como en la garantía real que tenía la entidad bancaria en caso de impago. En opinión del Tribunal Supremo, dicho negocio jurídico se perfeccionó porque era “posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario”; por tanto, con la nulidad total del vencimiento anticipado, y remitiéndose nuevamente a la STJUE 15 marzo 2012, la consecuencia sería, a su vez, la nulidad total del préstamo hipotecario “porque el negocio no se habría realizado sin la cláusula nula, conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes, porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no son las mismas”.

Finalmente, el Tribunal Supremo concluye que, generalmente y citando los argumentos pro consumatore vertidos en la STJUE 26 marzo 2019, en caso de estimarse la nulidad de la cláusula del vencimiento anticipado por abusiva se deberá aplicar las disposiciones del art. 693.2 LEC, sobreseyéndose el procedimiento de ejecución hipotecaria y pudiéndose incoar otra vez cuando el incumplimiento del deudor revista la gravedad marcada por el art. 24 LCCI.

Como se puede ver, los efectos de la STJUE 26 marzo 2019 y la STS 11 septiembre 2019 fueron los mismos: la integración de la cláusula del vencimiento anticipado conforme al art. 693.2 LEC. Sin embargo, los argumentos utilizados por las citadas sentencias gravitaron por polos opuestos, aunque convergieran en algunos puntos, pues mientras la STJUE 26 marzo 2019 basó su decisión en las consecuencias perniciosas que padecería el consumidor de declararse la nulidad, sin integración posible, de la cláusula del vencimiento anticipado, al verse abocado a un procedimiento de ejecución cuyas opciones procesales se vislumbraría en clave de retroceso, la STS 11 septiembre 2019 manifestó, además de lo anterior, que la facultades de integración se deben valorar no atendiendo, únicamente, al interés del consumidor, sino también mirando el interés del empresario o profesional, so riesgo de que la seguridad jurídica inherente a las actividades comerciales frustre los objetivos marcados por la Directiva 93/13, añadiendo que, sin la citada cláusula, el contrato de préstamo hipotecario no se habría perfeccionado, al socaire de que las facultades de garantía de la entidad bancaria estarían mermadas, desapareciendo así la causa del negocio jurídico.

C) El IRPH como último hito en materia de integración contractual

Respecto a los efectos que tiene en el devenir del contrato de préstamo hipotecario la nulidad del IRPH como interés remuneratorio, la STJUE 3 marzo 2020 dio respuesta a dicha cuestión que planteó el AJPI Barcelona 16 febrero 2018, preguntando lo siguiente: Si se declarase la nulidad del IRPH ¿qué consecuencias habría que aplicar: la integración del contrato aplicando un índice sustitutivo habitual como el Euribor o dejar de aplicar el interés remuneratorio con el efecto aparejado de que el consumidor solo tendrá la obligación de devolver el capital prestado en los plazos estipulados?

El TJUE da respuesta a esta cuestión. Para ello, se remite a su propia doctrina consolidada, que se ha expuesto anteriormente, que consiste en que, como regla general, el Juez nacional tiene prohibido moderar el contenido de una cláusula abusiva al poner en peligro el objetivo previsto en el art. 7 Directiva 93/13 y “el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores”. Sin embargo, dicha regla tiene una excepción, pues en el caso de que el contrato no pueda subsistir sin la cláusula abusiva, el Juez podrá sustituirla por una disposición supletoria de Derecho nacional “en aquellos casos en que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto así el consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, que representen para este una penalización”.

Entrando en el nudo gordiano de la integración respecto a los supuestos de IRPH, el TJUE dice que, en el contrato de préstamo, la anulación del IRPH sin posibilidad de integración conduciría al consumidor a consecuencias perjudiciales, ya que el predisponente podría exigir inmediatamente la devolución del capital, cuya cuantía “puede exceder de la capacidad económica del consumidor, y, por esa razón, penalizaría a este más que al prestamista, a quien, como consecuencia, no se disuadiría de insertar cláusulas de ese tipo en los contratos que ofrezca”. Por ello, sigue diciendo el TJUE lo siguiente en sus parágrafos 65 y 66:

“En el caso de autos la cláusula controvertida establece que el cálculo del tipo de interés variable se basará en el IRPH de las cajas de ahorros. No obstante, de la documentación de que dispone el Tribunal de Justicia resulta que este índice legal, previsto por la Circular 8/1990, fue reemplazado, en virtud de la disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre de 2013, por un índice sustitutivo que el Gobierno español califica de «supletorio». En efecto, sin perjuicio de la comprobación que lleve a cabo el juzgado remitente, la disposición adicional citada establece que se aplicará dicho índice sustitutorio en defecto de otro acuerdo diferente entre las partes del contrato. En este contexto, en el supuesto de que el juzgado remitente constatara, en primer lugar, el carácter abusivo de la cláusula controvertida; en segundo lugar, que el contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal no podría sobrevivir sin tal cláusula, y, en tercer lugar, que debido a la anulación del contrato el demandante en el litigio principal quedaría expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales, podría reemplazar la cláusula controvertida por el índice sustitutivo contemplado en la Ley 14/2013, siempre que pueda considerarse que con arreglo al Derecho nacional el referido índice tiene carácter supletorio”.

En suma, concluye el Alto Tribunal diciendo que no se opone a los arts. 6 y 7 Directiva 93/13 que el Juez nacional, tras la declarar la nulidad del IRPH por abusivo, lo sustituya por el índice legal aplicable “siempre que el contrato de préstamo hipotecario no pudiera subsistir tras la supresión de la cláusula abusiva y que la anulación del contrato en su totalidad dejara al consumidor expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales”.

A nuestro modo de ver, declarada la nulidad de la cláusula del IRPH, por no superar el triple control de incorporación, transparencia y abusividad, el Juez no podrá sustituir el IRPH por el índice legal aplicable, dado que supondría una modificación de la cláusula abusiva vetada por el art. 6 Directiva 93/13, pudiendo subsistir el contrato de préstamo hipotecario sin interés remuneratorio de ningún tipo, ya que ello no ocasionaría ningún perjuicio para el consumidor y el carácter gratuito del préstamo está expresamente contemplado en el art. 1755 CC, lo que implicaría que el contrato puede subsistir sin la cláusula tachada como abusiva.

3. Tendencias respecto al afianzamiento

Realizadas las anteriores aportaciones sobre la facultad de los Jueces y Tribunales nacionales de integrar el contrato, debemos adentrarnos en una de las cuestiones más espinosas respecto a la nulidad de las cláusulas del afianzamiento: sus efectos. Existen dos opciones marcadas: una, declarar la nulidad parcial del contrato de fianza, de modo que una vez declara la nulidad de la solidaridad y de la renuncia a los beneficios de orden, división y excusión, se mantiene el afianzamiento en su condición de simple o subsidiario y con los citados beneficios; otra, consistente en declarar la nulidad total del contrato de fianza. Veamos cómo se han pronunciado los Juzgados hasta la fecha.

A) Nulidad parcial del contrato de fianza

Unas de las sentencias que mejor explica la tesis por la que el contrato de fianza, sin el pacto de solidaridad y las citadas renuncias, debe mantenerse es la SAP Guipúzcoa 30 septiembre 2015. La citada sentencia cita el vigésimo primer considerando Directiva 93/13 para respaldar su postura, el cual dice que “los Estados miembros deben adoptar las medidas necesarias para evitar que se estipulen cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores por un profesional y que, si a pesar de ello figuraran tales cláusulas, éstas no obligarían al consumidor y el contrato seguiría siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que las cláusulas abusivas no afecten a su existencia” (cursiva propia). Posteriormente, cita la STJUE 14 junio 2012, a la que ya nos referimos en este trabajo como impulsora de la reforma operada por la Ley 3/2014, y, en concreto, el parágrafo 65, que dispone que, una vez declarada la nulidad, “el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible». Tras dicha introducción, la Audiencia Provincial entra en el meollo del contrato de fianza en el fundamento de derecho quinto de la citada sentencia, diciendo lo siguiente:

“En el caso de autos, la declaración de abusividad de la renuncia a los beneficios de orden, división, excusión y extinción no afecta a la subsistencia de la relación contractual de afianzamiento y el hecho de declarar la nulidad de la cláusula única y exclusivamente en cuanto a dicha renuncia no supone una integración o modificación de su contenido, sino, simplemente, restaurar el equilibrio real entre los derechos y obligaciones de las partes.

Por consiguiente, procede declarar la nulidad de la cláusula única y exclusivamente en cuanto recoge la renuncia a los beneficios de orden, división y excusión por parte de los fiadores, pero no la cláusula de afianzamiento en sí”.

A juicio de la SAP Guipúzcoa 30 septiembre 2015, el contrato de fianza, en si mismo considerado, no está aquejado de abusividad, no constituyendo una integración contractual o, en palabras del TJUE, una modificación por el Juez de las cláusulas abusivas, el mantenimiento del afianzamiento como simple con los beneficios de orden, división y excusión, sino, simplemente, un ejercicio de que restaurar el equilibrio real entre los derechos y obligaciones de las partes. Similar razonamiento secundó, un año antes, el AAP Madrid 3 febrero 2014, diciendo que la abusividad de la fianza solidaria con las respectivas renuncias afecta a la extensión de la fianza y no al contrato de fianza en si mismo considerado, de modo que la nulidad se debía limitar a dichas cláusulas “sin que ello implique en modo alguno integrar el contrato”.

También puede verse el AJPI Almería 16 febrero 2016, que manifestó que la declaración de abusividad de la renuncia a los beneficios de orden, división y excusión “no afecta a la subsistencia de la relación contractual de afianzamiento y el hecho de declarar la nulidad de la cláusula única y exclusivamente en cuanto a dicha renuncia no supone una integración o modificación de su contenido, sino, simplemente, restaurar el equilibrio real entre los derechos y obligaciones de las partes”. Similar motivación nutre el fundamento de derecho sexto de la SJM San Sebastián 18 febrero 2016, que dice, después de estimar como abusivas las renuncias del fiador, que “conviene tener presente que el único aspecto que se ha considerado no negociado y se ha sometido al control de abusividad de la Directiva 93/13/CEE ha sido el referido a la opción por la fianza solidaria y la renuncia a los beneficios. Su nulidad no afecta al pacto de fianza entre las partes que puede subsistir sin que ello genere un desequilibrio contractual y sin que ello pueda considerarse una modificación del contrato”.

En suma, las resoluciones que se han decantado por la nulidad parcial del contrato de fianza han partido de la base de que el afianzamiento no está afectado por el juicio de abusividad, simplemente determinados aspectos de la extensión de la fianza, amén de que mantener la fianza como simple con los beneficios de orden, división y excusión no supone una integración del contrato, sino, simple y llanamente, restaurar el equilibrio real entre los derechos y obligaciones de las partes.

B) Nulidad total del contrato de fianza

No obstante lo anterior, existen también sentencias que se decantan por la nulidad total del contrato de fianza. Una de ellas es la SJPI San Sebastián 14 noviembre 2016, que, contrariando la SJPI San Sebastián 18 febrero 2016, citada anteriormente y que declara la nulidad parcial de la fianza, aboga, en un supuesto en el que el fiador era también el hipotecante que garantizaba la deuda principal, por la nulidad total del contrato “de acuerdo con lo establecido en los art. 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE, y de la jurisprudencia del TJUE que expresamente ha venido reiterando la imposibilidad de integración de las cláusulas declaradas abusivas salvo el supuesto excepcional de que tal declaración de nulidad conlleve la nulidad del contrato y ello resulte perjudicial para el consumidor”.

También puede verse la SJPI Bilbao 5 abril 2018 que, después de estimar abusiva la solidaridad y la renuncia a los beneficios de orden, división y excusión, expone, no sin antes referirse, erróneamente, al afianzamiento como cláusula en vez de como contrato, que “no constando la existencia de alguna situación fáctica que deba restablecerse, sólo cabe declarar la misma como nula de pleno derecho y acordar que se tenga por no puesta, decayendo el contrato de fianza y continuando vigentes las restantes estipulaciones del contrato de préstamo, en los mismos términos”.

Interesante fue el caso que desembocó en la SJPI Vitoria 28 noviembre 2017 en el que los demandantes, que eran los padres de los deudores principales y no poseían conocimientos financieros ni jurídicos, interpusieron una demanda que contenía, entre otras pretensiones, que se declarara la nulidad por vicio del consentimiento del contrato de fianza inserto en el contrato de préstamo. El Juzgado estimó la demanda fundamentada en los arts. 1265 y 1266 CC, diciendo, en resumidas cuentas, y remitiéndose previamente a jurisprudencia del Tribunal Supremo que trata los requisitos del error como invalidante del consentimiento, que, para superar el error que calificó como esencial y excusable, la entidad bancaria debería haber proporcionado a los fiadores una información suficiente sobre el significado de la fianza solidaria y lo que implicaba renunciar a los beneficios de orden, división y excusión.

No estamos de acuerdo con dicha sentencia y creemos que su argumentación no debe ser el camino para vindicar la nulidad total del contrato de fianza. Consideramos loable, en términos de defensa, que se alegue el error como vicio del consentimiento, pero la nulidad que origina dicho vicio afecta a la extensión de la fianza y no al contrato de fianza, resultando harto complicado, sino imposible, defender que los fiadores no quisieron perfeccionar un contrato de fianza. Es decir, la nulidad por vicio del consentimiento afectaría a algunas de las cláusulas del contrato de fianza, en concreto, al pacto de solidaridad y a las renuncias, pero no al consentimiento que dieron los demandantes para constituirse como fiadores, máxime cuando se trataba de unos padres que, voluntariamente, quisieron garantizar la deuda de los hijos, aunque no en los términos que predispuso la entidad bancaria. En definitiva, el criterio de la SJPI Vitoria 28 noviembre 2017 para fundamentar la nulidad total del afianzamiento es censurable, máxime cuando podría haber empleado otros argumentos que habrían tenido mayor cobertura legal.

En el ámbito de las Audiencias Provinciales, hay dos sentencias, a la fecha de presentación del presente trabajo, que declaran, con sombras en su motivación, la nulidad total del contrato de fianza. La primera de ellas es la SAP Álava 12 junio 2017, que, después de estimar el carácter abusivo de la renuncia a los beneficios de orden, división y excusión, declaró la nulidad total del contrato de fianza, motivando su decisión en que “aunque declarásemos la nulidad parcial de la cláusula y la expresión “renuncia a los beneficios de orden, división y excusión” como inexistente, subsistiría el aval solidario que tampoco fue negociado con el avalista, incurriendo en los mismos vicios de falta de transparencia por no haber sido negociado con la Caja”. Igualmente, un año después la SAP Valencia 17 octubre 2018 sostuvo el mismo criterio, utilizando la técnica del “copia y pega” del fundamento de derecho tercero de la SAP Álava 12 junio 2017 que se ha expuesto.

4. Recapitulación: ¿Hacía una nueva cuestión prejudicial?

Antes de entrar en el análisis de la quaestio iuris que jalona este subapartado, hay que partir de la premisa que el debate entre nulidad parcial o total del contrato de fianza y su posible sometimiento a una cuestión prejudicial no gravitará en torno a si es abusivo el objeto principal del afianzamiento, sino en si, después de declararse la nulidad del pacto de solidaridad y la renuncia a los beneficios de orden, división y excusión, el Juez podrá integrar el contrato subsistiendo la fianza como simple y con los citados derechos, o deberá estimar que el contrato es nulo en su totalidad al tener vetada cualquier tipo de integración o moderación de las cláusulas abusivas.

Dicho esto, podemos decir que, en relación a la posibilidad de integración del Juez, existen argumentos suficientes para defender tanto la nulidad parcial como total del afianzamiento, aunque en este trabajo no inclinemos por una opción, tal y como luego se verá. Por ello, el estilo narrativo que vertebrará las próximas líneas consistirá en exponer, sintéticamente, dado que mucho de los razonamientos se han tratado más arriba, los argumentos que permitirán vindicar una u otra opción respecto a los efectos del carácter abusivo de las cláusulas relativas a la extensión de la fianza.

A) Argumentos que abogan por la conservación del contrato de fianza

Ya hemos visto que las resoluciones que se han decantado por la nulidad parcial parten de la premisa de que el contrato de fianza en si no está afectado por una tacha de abusividad, solo determinadas cláusulas relativas a su extensión, pudiendo subsistir sin estas, ya que el mantenimiento de la fianza como simple con los beneficios de orden, división y excusión no representa una integración del contrato o moderación de las cláusulas abusivas, sino, solamente, una representación de restauración del equilibrio real entre las partes. En apoyo de esta tesis, podría decirse también, a los efectos dialécticos, lo siguiente:

En primer lugar, atendiendo a la extrapolación de la exégesis labrada en torno a la reclamación de nulidad del interés remuneratorio del contrato de préstamo cuando el interés moratorio es abusivo, al socaire de que tanto el contrato de fianza como el interés remuneratorio no han sido sometidos al juicio de abusividad, máxime cuando el consumidor prestó un “consentimiento suficiente” para la perfección del contrato.

En segundo lugar, y de conformidad con el criterio de la STS 11 septiembre 2019, aplicado, mutatis mutandi, al afianzamiento, en las controversias que afectan a los negocios de garantía hay dos figuras inescindibles: el contrato de fianza y el crédito que garantiza, el cual tiene como fuente obligacional generalmente un contrato de préstamo. Si se declarara la nulidad total del afianzamiento las facultades del acreedor estarían lastradas, de modo que, si el predisponente hubiese conocido esa circunstancia, probablemente la financiación no habría existido, conforme, en palabras del Tribunal Supremo, “a la voluntad común real o hipotética de ambas partes”.

En tercer lugar, la nulidad total de la fianza podría dejar en aguas de borrajas la estimulación de la actividad comercial en un entorno donde reine la seguridad jurídica, debilitando la protección de la confianza de todos los agentes económicos que sean parte en las relaciones comerciales (considerando séptimo Directiva 93/13). Por ello, la nulidad total del contrato podría provocar lo que dijo la STS 11 septiembre de 2019, que, al compás de que la subsistencia de los contratos dependiera exclusivamente del interés del consumidor, en detrimento del equilibrio de las relaciones contractuales, los empresarios o profesionales difícilmente llegaría a acuerdos con los consumidores, ante el riesgo de ineficacia de los negocios perfeccionados, no sirviendo de nada poner el foco en la protección de los consumidores y usuarios si la actividad comercial se ve reducida a su mínima expresión, dificultando al acceso al crédito y a bienes y servicios.

Por último, y en relación a lo anterior, como dijo la STJUE 15 marzo 2012, para valorar si un contrato puede subsistir sin cláusulas abusivas se debe partir, al abrigo del principio de seguridad jurídica en las actividades económicas y del art. 6 Directiva 93/13, de un enfoque objetivo, no pudiendo ser determinante solamente el interés del consumidor, sino también el del profesional o empresario. Partiendo de la hermenéutica de dicha sentencia, mantener el afianzamiento como simple con los beneficios de orden, división y excusión satisfaría ambos intereses y, sobre todo, el equilibrio real de los derechos u obligaciones entre las partes.

B) La nulidad total del afianzamiento como medida respetuosa con los objetivos del Derecho de la Unión Europea en materia de consumidores y usuarios

No obstante lo expuesto, en el supuesto de que se estime abusivo el pacto de solidaridad y las renuncias a los beneficios de orden, división y excusión, se podría vindicar la nulidad total del contrato, y ello por lo que se dirá a continuación:

Si bien es cierto que, al igual que sucedía con el interés remuneratorio y el interés de demora, el contrato de fianza no está viciado por el juicio de abusividad, ello no debe ser óbice para poder vindicar en un proceso la nulidad total del afianzamiento. Hay que tener en cuenta que en el caso del interés remuneratorio y el moratorio el Juez no tuvo que encomendarse a ninguna labor integradora respecto al interés que remuneraba el préstamo, al ser intereses totalmente distintos que, ni de manera periférica, se solapaban.

Sin embargo, con la nulidad de la fianza solidaria y las renuncias la labor de integración del Juez afecta al nudo gordiano del afianzamiento y, sobre todo, al marco jurídico que debe regir las relaciones entre el acreedor y el fiador.

Así, desligándonos del criterio secundado por las SSAP Guipúzcoa 30 septiembre 2015 y 6 noviembre 2015, en torno a que mantener el afianzamiento como simple tras declarar el carácter abusivo de la fianza solidaria y las renuncias a los beneficios de orden, división y excusión “no supone una integración o modificación de su contenido, sino, simplemente, restaurar el equilibrio real entre los derechos y obligaciones de las partes”, entendemos que sí supone un ejercicio de integración mantener la vigencia del contrato, y ello es así porque, en defecto de la fianza solidaria, existe una laguna normativa en el negocio contractual que precisa de integración a fin de disciplinar las relaciones entre el acreedor y el fiador, pues no es lo mismo una fianza solidaria, que por mor del art. 1822 CC se regirá por lo dispuesto en la sección 4ª, Capítulo III, Título I, del Libro IV del Código Civil, que una fianza simple o subsidiaria donde sí serán aplicables los arts. 1830, 1831, 1832, 1833, 1834, 1836 CC, sin perjuicio del vacío existente en los escenarios de cofianza para el caso de estimarse la nulidad de la renuncia al beneficio de división, donde, en defecto del art. 1144 CC, por ejemplo, será de plena aplicación el art. 1837 CC.

Por tanto, desligándonos totalmente del eufemismo con el que se intenta justificar la nulidad parcial del contrato de fianza en el entendido de que no es una integración del contrato, sino una restauración del equilibrio de las partes, debemos despejar la incógnita sobre si dicha facultad de integración resulta posible.

Ya hemos visto que la STJUE 15 marzo 2012, citada más arriba, postuló, a la hora de discernir si un contrato puede subsistir sin cláusulas abusivas, que el principio de seguridad jurídica en las actividades económicas aboga por dotar a la controversia de un enfoque objetivo, atendiendo a que la posición del consumidor no debe ser determinante, sino que habría que ponderar los intereses de este con los del empresario o profesional. Dicha tesis parece defender a ultranza el principio de conservación del contrato al margen de los objetivos previstos en el art. 7 Directiva 93/13, sin embargo, este planteamiento debe entenderse superado por las numerosas resoluciones del TJUE dictadas posteriormente y que han sido citadas en este trabajo, las cuales abogan por entender que se opone a la norma del Derecho nacional la labor del Juez de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, al poder poner en peligro el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales la utilización indiscriminada de cláusulas abusivas. De este modo, puede afirmarse, a la vista de la doctrina consolidada del TJUE, que el Juez, respecto al afianzamiento, solo podrá integrar el contrato o modificar las cláusulas declaradas abusivas cuando la nulidad total perjudique al fiador, lo que no acontece en el contrato de fianza, pues el consumidor quedará liberado del vínculo contractual y el empresario o profesional verá como, por no aplicar prácticas comerciales leales ni emplear protocolos de transparencia, la satisfacción del crédito procedente de la deuda principal está huérfano de una garantía personal.

Dicho al estilo socrático: ¿Por qué los profesionales iban a dejar de insertar, con alevosía y nocturnidad, el pacto de solidaridad de la fianza con la renuncia a los beneficios de orden, división y excusión si tuviesen la certeza de que, aún en el supuesto de estimarse dichas cláusulas como abusivas, el contrato de fianza seguirá indemne porque el Juez procedería a integrar las reglas de extensión del afianzamiento? Evidentemente, la respuesta conforme a lo que se acaba de exponer se antoja tautológica.

Finalmente, podría reprocharse a este planteamiento que olvida el argumento esbozado por la STS 11 septiembre 2019, a modo de obiter dicta y que aquí adaptamos al afianzamiento, en torno a que, en relación al préstamo y las garantías, hay dos figuras jurídicas inescindibles, de modo que aquel contrato no existiría si las posibilidades de cobro del acreedor se viesen debilitadas y que, seguramente, la financiación se concedió por el predisponente gracias a la perfección de la garantía, ya sea esta personal o real, procediendo la integración porque el contrato que origina la deuda principal no se habría celebrado sin el contrato de fianza.

A pesar de que más arriba reprobamos dicho argumento, entendemos que debe invertirse el enfoque al compás de los principios comunitarios cristalizados en la Directiva 13/93, pues no se trata, una vez declarada la nulidad de determinadas cláusulas, de averiguar la voluntad de las partes o, mejor dicho, del predisponente, en un ejercicio de reinterpretación del contrato, sino de integrar las lagunas normativas que tenga el clausulado contractual; por ello, y debiéndose alejar los Juzgados y Tribunales de cualquier ejercicio de interpretación, lo que deben de hacer es comprobar si, declarada la abusividad de las cláusulas de extensión del afianzamiento, la nulidad total perjudica el fiador y, en caso negativo, que será lo más frecuente dada la generalización del carácter gratuito de la fianza, sancionar con la nulidad total no solo el afianzamiento en sí, sino las prácticas comerciales desleales del predisponente, pues en caso contrario el mensaje que se transmitiría no sería otro que las entidades bancarias podrán volver a utilizar las citadas cláusulas, ya que, en cualquier caso y con olvido de los arts. 6 y 7 Directiva 93/13, la sanción brillaría por su ausencia.

Es decir, el escenario variaría notablemente en caso de nulidad total o parcial, pues en el primer caso el acreedor podrá ver como el cobro del crédito se demora sine die, ante la insolvencia del deudor principal, o vería, en caso de conservación del afianzamiento, que seguiría gozando de la garantía personal, aún sin ser solidaria y con los beneficios de orden, división y excusión, brillando el efecto disuasorio por su ausencia, pues el predisponente, según Carrasco Perea, no tendría ningún incentivo a extremar su ventaja “ya que de todas formas puede contar con que nunca perderá más de lo que hubiera perdido de haberse conformado de buena fe”.

C) El necesario y obligado planteamiento de una cuestión prejudicial

Hemos podido comprobar que existen argumentos suficientes para defender tanto la nulidad parcial o total del contrato de fianza, no obstante, el hecho de que el lector se incline por una y otra opción no será óbice para eliminar el acervo disyuntivo que existe en la presente causa, máxime cuando, a la fecha de presentación de este trabajo, no se ha planteado ninguna cuestión prejudicial sobre los efectos de la nulidad de la fianza solidaria y la renuncia a los beneficios de orden, división y excusión, como ya se hiciera con los intereses de demora, el vencimiento anticipado o el IRPH.

Por ello, y lejos de poder incardinarse la presente controversia en la “doctrina o teoría del acto claro”, que vetaría cualquier cuestión prejudicial, existe una duda más que razonable sobre la manera en que se ha de resolver los efectos de la abusividad de las cláusulas de extensión del afianzamiento, representado una desidia de los Juzgados y Tribunales inhibirse en el planteamiento de una cuestión prejudicial, pues aunque un órgano jurisdiccional este convencido de que la nulidad parcial o total se impone en la controversia sometida a su jurisdicción, ello no implica, ni mucho menos, que la misma perspicuidad y determinación se pueda imponer al resto de órganos jurisdiccionales, tal y como hemos visto con las respuestas dispares que han dado los Juzgados, decantándose unos por la conservación del afianzamiento, en la tesis de que declarar la fianza como simple, con los derechos de orden, división y excusión, no supone una integración proscrita por el art. 6 Directiva 93/13, y otros por la nulidad total, al socaire de que no existe ninguna situación que deba restablecerse, so riesgo de moderar el contenido de cláusulas que han sido declaradas abusivas y cuya integración en nada beneficia al consumidor, que afianzó gratuitamente y movido, generalmente, por fines solidarios y altruistas con el deudor principal.

VII. RECAPITULACIÓN REFLEXIVA

En esta investigación hemos podido ver que, en la práctica bancaria, la fianza inserta documentalmente en un contrato de préstamo, lejos de configurarse como una cláusula de este, se trata de un contrato autónomo e independiente, aunque accesorio y relacionado con el contrato principal. El tratamiento del afianzamiento como un contrato ha permitido que el TJUE avale la posición del fiador, a fin de que este pueda ser considerado como un consumidor.

Efectivamente, a pesar de que en el pasado la condición del fiador como consumidor sembraba dudas en el seno de los Juzgados y Tribunales españoles, actualmente a este se le pueden aplicar las normas tuitivas de consumidores y usuarios, incluso en el supuesto de que el prestatario sea una mercantil y el contrato de préstamo relacionado con el afianzamiento tenga por objeto financiar una actividad empresarial o comercial.

Generalmente, el TJUE exige que el fiador no encarne un órgano de administración de la mercantil prestaría ni tenga una participación significa en el capital social., sin embargo, a día de hoy siguen latentes incógnitas en torno a qué se entiende por participación significa, por no decir los supuestos conflictivos que hemos abordado en este trabajo respecto a la persona jurídica como garante o el fiador que es cónyuge del administrador o socio de la empresa prestataria.

Por otro lado, aunque el contrato de fianza no pueda tacharse como una condición general de la contratación, por afectar al objeto principal del contrato, las cláusulas relativas al afianzamiento, como el pacto de solidaridad y la renuncia a los beneficios de orden, división y excusión, se configuran en la práctica bancaria, por su carácter habitual y su vocación de generalidad, como condiciones generales de la contratación, tal y como hemos tenido la oportunidad de comprobar.

Respecto al carácter abusivo de las cláusulas de extensión del afianzamiento, la regla general en la contratación bancaria ha sido la opacidad en detrimento de la perspicuidad, abundando los contratos de fianza insertos documentalmente en el contrato de préstamo donde el predisponente, lejos de explicar al consumidor las vicisitudes del afianzamiento y, sobre todo, la repercusión económica de la fianza solidaria y la renuncia a los beneficios de orden, división y excusión, se ha limitado, simple y llanamente, a dar una explicación eminentemente lacónica o a remitirse a los preceptos del Código Civil que avalan dichas renuncias, sirviéndose a menudo de una letra milimétrica y una redacción sin riqueza tipográfica que socavan los requisitos básicos de los controles de incorporación y de transparencia.

Lamentablemente, estas prácticas comerciales desleales revestidas de inequidad han sido acreedoras del beneplácito del Tribunal Supremo, en las sentencias dictadas este año, cuya exégesis ha ido por la senda de de presumir que el consumidor conocía el contenido de las renuncias, bajo el argumento discutible, como no podía ser de otro modo, de que la fianza solidaria y la renuncia a los beneficios de orden, división y excusión es la regla general en el tráfico económico, estando avaladas por el Código Civil.

A menudo, la situación del fiador se vislumbra sangrante, tanto desde el plano económico como jurídico, motivo por el cual mostramos nuestros recelos respecto a que las renuncias predispuestas superen el control de contenido, pues, colocándose el consumidor en fiador gratuitamente y afianzando una operación que no va ligada a un fin crematístico propio, merced de que presta su consentimiento movido por fines tan loables como la generosidad, el altruismo o la amistad con el deudor principal, ve como todo su patrimonio tiene que responder, de la noche a la mañana, de una deuda que tiene como acreedora a una entidad bancaria, agravándose el desequilibrio en los frecuentes casos en los que esta, además de la garantía personal, ostenta un derecho real de hipoteca.

A nuestro juicio, y de acuerdo a los principios comunitarios, las entidades bancarias deberán someterse a un proceso de sensibilización adoptando una nueva perspectiva de competencia en la que lo primordial no será reforzar la garantía del crédito a costa de que el consumidor renuncie, con nocturnidad y alevosía, a derechos y beneficios que le reconoce nuestro legislador desde el siglo decimonónico, sino de significarse en el mercado bancario como entidades que han instalado eficaces protocolos de transparencia que garanticen una negociación leal y equitativa con la parte más débil.

Finalmente, respecto a los efectos que tendrá en el devenir del contrato de fianza la nulidad de la solidaridad y la renuncia a los beneficios de orden, división y excusión, se trata, desde cualquier punto de vista, de una cuestión controvertida donde entra en conflicto el principio de conservación del contrato y los objetivos marcados en materia de consumidores y usuarios por la Unión Europea, siendo urgente y necesario el planteamiento de una cuestión prejudicial al órgano a quien, el art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, le encomendó la función nomofiláctica respecto al Derecho de la Unión.

En este estudio, nos inclinamos porque los Jueces, generalmente, no podrá integrar el contrato de fianza o, dicho de otro modo, tienen vetado el mantenimiento del afianzamiento como simple con los beneficios de orden, división y excusión, pues ello iría en contra de la exégesis dibujada por el TJUE que ha expuesto, reiteradamente, que resultaría incompatible con el efecto disuasorio que reclama el art. 7 Directiva 93/13 la moderación de las cláusulas abusivas, máxime cuando, respecto al afianzamiento, la nulidad total no ocasionaría ningún perjuicio al consumidor y con ello se lograría que, amén de garantizar la transparencia, en el futuro los profesionales expliquen pormenorizadamente a los adherentes las consecuencias económicas de los beneficios a los que renuncian, so riesgo de que la garantía personal que han perfeccionado se torne ineficaz, pues no serviría de nada la nulidad parcial del contrato de fianza si el empresario tuviese la certeza que, aun declarándose la nulidad de las cláusulas relativas a la extensión del afianzamiento, el contrato seguiría indemne, pudiendo exigir posteriormente el cumplimiento al fiador.

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